De lo financiero y tributario Truenos legales

El nuevo Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y el recurso administrativo especial

Por fin, el BOE ha alumbrado el nuevo Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre). Se trata del uso que ha hecho el Gobierno de la autorización que le brindó la Ley 2/2011 de Economía Sostenible para ordenar e integrar la desordenada “biblioteca” de la normativa sobre contratos. No deja de tener su gracia que una Ley de Contratos aprobada en tiempos en que la crisis económica ni estaba ni se la esperaba (2007) se presente ahora maquillada en plena turbulencia económica, con contratistas que no tienen solvencia ni posibilidad de contar con avales, con Administraciones que no tienen crédito para contratar, con liquidaciones aprobadas con intereses galopantes y en definitiva, con normas que están inspiradas en la vieja idea de que mejor son las cadenas de las garantías que la confianza en la agilidad contractual. En suma, estamos ante un traje nuevo de cachemira para un temporal sin paraguas.
Y si hay crisis, pues aumentará la litigiosidad, ya que al no haber contratos para todos, los políticos corruptos intentarán favorecer a los suyos y los contratistas intentarán impugnar los chanchullos. Bajo esta perspectiva litigiosa merece la pena aludir al diseño del recurso especial de contratación completando lo ya dicho en un anterior post, a la luz del desarrollo especificado en el Texto Refundido.


1) Con carácter general, se mantiene el recurso especial en materia de contratación (art.40 TR) contra los anuncios de licitación, pliegos y actos de trámite relevantes (particularmente la exclusión de licitadores).

2) En el ámbito de la Administración del Estado, existirá el Tribunal Central de Recursos Contractuales adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda. En el ámbito autonómico existirán sus propios tribunales ( aunque podrán atribuir tal competencia al Tribunal Central, lo que será natural en tiempos de austeridad económica) . Por ejemplo, acaba de publicarse en el BOJA el Tribunal de Andalucía cuya consulta nos ofrece el modelo que seguramente será adoptado por las Comunidades.

3) En el caso autonómico, podrán las Comunidades Autónomas prever la interposición de recurso administrativo previo al recurso especial. También las Comunidades Autónomas establecerán el órgano competente para resolver los recursos frente a los acuerdos de las Corporaciones locales.

4) Como curiosidad el escrito de interposición del recurso habrá de presentarse “necesariamente en el registro del órgano de contratación o del órgano competente para la resolución del recurso” (¡¡ ojo al dato!!). El plazo es de quince días hábiles (¡) a partir de la notificación y/o publicación. Además hay que adjuntar documentación acreditativa de la legitimación y documentos fundantes del derecho, así como justificar …¡ haber anunciado previamente mediante escrito singularizando el acto que se pretende recurrir… presentado exclusivamente ante el órgano de contratación! (arts.44.1 y 44.2 e,). O sea, dentro del plazo de quince días hay que mandar un anuncio al órgano de contratación ( para no sorprenderle) y acto seguido presentar el recurso especial, bien ante este órgano de contratación o bien ante el Tribunal.

5) La tramitación del recurso será ante el Tribunal pero para garantizar la fluidez, las comunicaciones con los órganos de contratación “se harán, siempre que sea posible, por medios informáticos, electrónicos o telemáticos” (Disp.Ad.Decimosexta TR).

6) En la tramitación del recurso el Tribunal decidirá sobre las medidas cautelares. Lo curioso es que la instrucción del recurso cuenta con una fase de prueba, que parece estar regulada bajo principios inquisitoriales. Oigamos: “ El órgano competente para la resolución del recurso podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada. La práctica de las pruebas se anunciará con antelación suficiente a los interesados” (art.46.4 TR).

7) Luego viene una “patata caliente “ para el Tribunal calificador. Algo así como “ni contigo ni sin ti, tienen mis males remedio, cuando afirma: “ El órgano competente para la resolución del recurso deberá, en todo caso, garantizar la confidencialidad y el derecho a la protección de los secretos comerciales en relación con la información contenida en el expediente de contratación, sin perjuicio de que pueda conocer y tomar en consideración dicha información a la hora de resolver. Corresponderá a dicho órgano resolver acerca de cómo garantizar la confidencialidad y el secreto de la información que obre en el expediente de contratación, sin que por ello, resulten perjudicados los derechos de los demás interesados a la protección jurídica efectiva y al derecho de defensa en el procedimiento”.

8) La resolución será estimatoria o desestimatoria y podrá acordar la adjudicación a otro licitador. Además podrá imponer a la Administración que conculcó la legalidad una indemnización al contratista lesionado, si éste la hubiere pedido. En caso desestimatorio, podrá imponerse multa de entre 1000 y 15000 euros a quien revele mala fe o temeridad en la interposición del recurso o al solicitar medidas cautelares (curiosamente, la Administración malévola se va de rositas en cuanto a multas).

9) Tal Resolución podrá ser impugnada ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pero eso sí, será inmediatamente ejecutiva, y si perjudica a la Administración, ésta no podrá acometer la revisión de oficio.

Conclusión: Mas órganos, mas papeleo, mas intermediarios jurídicos…. y menos contratos, menos pagos, menos confianza… Dos trenes en dirección contraria

P.D. Comienzan a circular finos análisis del Texto Refundido como el incluido en este blog especializado en contratación.

 

0 comments on “El nuevo Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y el recurso administrativo especial

  1. Hola Jose Ramón, buenos días, muy buen análisis, paso el artículo a la comunidad.

  2. Recordad que estamos ante un TR, no de una Ley nueva. Todo esto ya lo teníamos antes, desde la redacción inicial del 2007 hasta ahora fruto de los cambios normativos de los últmos años.

  3. pablo Mtnez.

    Hola..

    Vamos a ver… (en relación al recurso especial) tampoco hay que alarmar.
    Reconozco que es un engorro el anuncio previo, que además va contra los actuales vientos de “reducción de cargas administrativas”, (de hecho han quitado el anuncio previo en la apelación civil..) pero hay que matizar: Lo que sí que hay que presentar necesariamente en el registro del órgano de contratación es el recurso… El anuncio no hace falta, solo exige presentarlo ante el órgano… yo voy tirando de anuncios por correo certificado y… oye, divinamente!

    Además rizando el rizo del absurdo… resulta que el requisito de haber presentado el anuncio de marras es subsanable!

    Aprovecho: Ánimo para continuar, es usted mi alegría mañanera, una vez descartados de la bandeja de entrada todas las ofertas de casinos, píldoras azules y alargamientos varios, me devuelve a la realidad.

    Un saludo.

    Pablo.

  4. Quisiera exponer mi decepción al comprobar que el TR no ha afrontado dos cuestiones a mi juicio interesantes, aunque soy consciente de que, si lo hubiera hecho, se habría excedido de la delegación.

    La 1ª, no establecer, en el art 21 por ejemplo, el plazo máximo para ejercitar las acciones judiciales ante la Jurisdicción Civil en los asuntos en que ésta es competente que, por lo que se refiere a los Poderes Adjudicadores, son todos sus contratos (salvo los SARA, en cuanto a su preparación y adjudicación). Por si no has reparado en ello, ante la falta de determinación de plazo por la Ley de Contratos, el plazo supletoriamente aplicable es el de 15 AÑOS!!! previsto en el CC. Ahí es nada.

    La 2ª, se mantiene el distinto régimen jurídico entre las CCAA y el Estado, en tanto aquellas no regulen el órgano competente para resolver el recurso especial. Para el Estado, una vez resuelto el recurso, la resolución será directamente ejecutiva (art. 49.2 TRLCSP), en cambio, para las CCAA los efectos son “casi” los opuestos, según la DT 7ª (=DT 2ª de la Ley 34/2010):
    Las resoluciones dictadas en estos procedimientos serán susceptibles de recurso contencioso-administrativo. Cuando las resoluciones no sean totalmente estimatorias o cuando siéndolo hubiesen comparecido en el procedimiento otros interesados distintos del recurrente, no serán ejecutivas hasta que sean firmes o, si hubiesen sido recurridas, hasta tanto el órgano jurisdiccional competente no decida acerca de la suspensión de las mismas.
    Por experiencia se que este régimen es muy perjudicial para los intereses públicos, pues supone la paralización del contrato, ope legis, sin que las partes lo hayan pedido, ni el tribunal lo haya estudiado y sin que la parte a quien beneficia (el recurrente, se entiende) haya prestado fianza alguna. Y lo peor ¿por qué para el Estado es una cosa y para las CCAA otra tan distinta?
    Bueno ahí dejo mi reflexión.

    • Sevach

      Para embrollar mas el tema y sobre los dos asuntos que me plantea te
      sugiero como materia de reflexión:

      a) Sobre el plazo de prescripción. Es cierto que el art.1964 fija 15 años de
      plazo supletorio para acciones personales, pero como la inmensa mayoría de
      los recursos por terceros será para solicitar la nulidad o anulación del
      contrato, de la adjudicación o de una estipulación, quizás entraría en juego
      el plazo de 4 años del art.1301 del Código Civil (el general para acciones
      de nulidad). Y si la acción fuere económica casi seguro que juraría el plazo
      de 5 años del art.1966 del Código Civil.

      b) Sobre la asimetría entre ejecutividad de Tribunales estatales y
      autonómicos en el recurso especial. Quizás no hay diferencia entre ambos
      criterios. Verás, la Dispos.Transitoria 2ª, “a sensu contrario” (repito, a
      sensu contrario) diría: ” Las resoluciones totalmente estimatorias que no
      afecten a terceros, serán ejecutivas”. Y si ahora lo comparamos con el
      art.49.2 del Estado: ” la resolución será directamente ejecutiva”, nos
      percataremos de que la única e hipotética diferencia vendría dada porque en
      el Estado la “resolución desestimatoria” sería ejecutiva, pero tampoco es
      así, porque si tal resolución es desestimatoria quiere decir que confirma la
      Resolución administrativa originaria, y esta ya era ejecutiva o se
      restablece por la fuerza del viejo art.57.1 de la Ley 30/1992.

      En fin, lo que digo es discutible pero has planteado unos buenos ejemplos
      del queso grüyere en que se ha convertido la Ley.

  5. Juan Carlos MLK

    Estimado Sevach:
    Nuevamente gracias por ofrecernos un análisis pormenorizado, ameno y riguroso.
    Precisamente mi contacto con este blog fue a raíz de una búsqueda de resúmenes de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y encontré que se había publicado una nueva Ley de Contratos del Sector Público, con un estupendo resumen que me sorprendió además por lo profundo que resultaba incluso a pocas fechas de su publicación; el post referido era el siguiente:
    http://contencioso.es/2007/11/10/trueno-legal-ley-302007-de-30-de-octubre-de-contratos-del-sector-publico-boe-311007/
    Desde entonces he aprendido mucho con estos comentarios, me he informado sobre la forma de actuar de la Administración, pudiendo enterarme de formas de luchar contra los abusos denunciados, y he disfrutado mucho con el buen humor y amenidad que rebosan y donde me he animado a participar. También hay que reseñar los premios obtenidos, y el mérito de haber creado una comunidad de seguidores docta, y que enriquece el blog con jugosas aportaciones.
    He de reconocer que del blog citado lo único que me resistía a creer era la siguiente afirmación:
    “La única duda de Sevach radica en si tendrá tiempo suficiente para estudiar la nueva Ley antes de que sea derogada y sustituida por otra. Veamos un resumen telegráfico, para aquéllos juristas, funcionarios y opositores, que no tienen tiempo para rompecabezas”.
    Pues bien: aquí está: Tres años después de haber leído el post y cuatro después de publicarlo, tenemos ya un texto refundido de una ley ya de por sí prolija. La “guinda” o guindilla para los que la tenemos incluida en el temario de oposiciones. Desde ahora, además de por lo anteriormente referido he de felicitar a Sevach por sus dotes proféticas.
    Mucho ánimo para continuar esta labor (aunque algunos quieran ponerle sordina) y un agradecido saludo

    • Sevach

      Gracias sinceras, Juan Carlos. Son importantes vuestros comentarios positivos sobre el blog para su continuidad. Un saludo

  6. José Manuel Martínez

    Hola Sebach: no me queda clara tu opinión en relación con el comentario de Marisa Cuesta sobre los efectos de la resolución del erecurso especial en el régimen transitorio de la transitoria 7ª del TRLCSP (antges 2ª de la LCSP): ¿Quieres decir que entiende que la resolución desestimatoria del ayto (o de la CCAA) es ejecutiva porque lo es el acuerdo recurrido sobre el que es desestima el recurso?

    • sevach

      Estimado José Manuel: De la regulación general del recurso especial se deriva que los actos impugnados conservan su ejecutividad, por lo que señalé esa interpretación posible (aunque discutible) de que el legislador está pensando que si el recurso especial en el ámbito autonómico es desestimado, “resucitaría” la ejecutividad del acto inicialmente impugnado. Así se deriva, por ejemplo:

      Art.41.3 “En este último caso, la ejecución de los actos de adjudicación impugnados quedará suspendida hasta que el órgano competente para resolverlo decida sobre el fondo de la cuestión planteada. En todo caso, si la resolución no fuese totalmente estimatoria, la suspensión persistirá en los términos previstos en el artículo 45”.

      Art.43.4: “4. La suspensión del procedimiento que pueda acordarse cautelarmente no afectará, en ningún caso, al plazo concedido para la presentación de ofertas o proposiciones por los interesados”.

      Art.45. Artículo 45. Efectos derivados de la interposición del recurso. “Una vez interpuesto el recurso, si el acto recurrido es el de adjudicación, quedará en suspenso la tramitación del expediente de contratación.”

      Art.46.3 “Asimismo en este plazo, resolverá, en su caso, sobre si procede o no el mantenimiento de la suspensión automática prevista en el artículo anterior, entendiéndose vigente ésta en tanto no se dicte resolución expresa acordando el levantamiento.”

      Y en todo caso, sería el principio general de ejecutividad de actos administrativos, definitivos o de trámite, ya que solo se anuda a la firmeza en vía administrativa, como sabes, las sanciones (art.138.3 Ley 30/1992),
      En fin, posiblemente lo que digo requiera matices, así que bienvenidos sean.

  7. Maximilien Robespier

    Es evidente que la simplificación administrativa no pasa de ser una quimera. Mas organos, mas tipos de recursos administrativos, mas burocracia inutil. Ya nos diran los ” mercados financieros ” cuanto hemos de simplificar la normativa y la Administracion Pública. No son necesarios tantos artificios para que exista una licitacion limpia. Acaso unicamente voluntad.

  8. Hola:

    Me surge una duda sobre los plazos de presentación de proposiciones, se pueden ampliar?

  9. Pingback: La nueva Ley de Contratos del Sector Público (RD 3-2011)

Gracias por comentar con el fin de mejorar

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