Discreto empuje del Tribunal Supremo al silencio positivo

El maltrecho instituto del silencio positivo, con más ruido doctrinal y legal que las nueces jurisprudenciales, ha recibido de la mano de la reciente sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2026 (rec.5634/2023) un doble impulso (algo asi como una descarga eléctrica para devolver el corazón al ritmo cardíaco normal).

En el caso planteado, se trataba de resolver si había operado el silencio positivo por doble silencio (en vía administrativa y en recurso de alzada) en relación con la solicitud por empresa de sector eléctrico de cierre de las plantas de ciclo combinado. La materia es gris y el caso muy sectorializado pero sienta dos perlas generales de extremo interés, además de provocar un interesante efecto colateral en el derecho administrativo. Veamos.

Primero, la excepción al silencio positivo determinada por solicitudes que afectan al “servicio público” no se extiende ni comprende a los “servicios de interés general”.

Así, afirma la sentencia:

En primer término, por cuanto en el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre (LPAC ), se establece una excepción a una regla general del efecto positivo del silencio, que no puede ser interpretada en términos amplios o extensivos. Y lo que este artículo LPAC excluye de la regla general son los supuestos que impliquen la «transferencia de facultades relativas al servicio público».

(…) De modo que no cabe considerar -como indica el representante de la Administración- que nos hallemos ante la excepción del artículo 24.1 LPAC , ante un supuesto de «transferencia de facultades inherentes al servicio público», por las razones antes apuntadas. Por cuanto no nos encontramos ante una actividad que se encuentra definida como un servicio público, sino ante el concepto autónomo y diferenciado de servicio de interés económico general, en el que el operador parte del derecho a ejercer su libertad empresarial, si bien sometido a las potestades públicas.

Por tanto, debemos tomar nota del criterio, pues de ahora en adelante, allí donde infinidad de leyes administrativas y no administrativas utilizan la locución «servicio público» habrá que entender que está excluido por ser cosa distinta y sin forzar su integración o analogía, eso de los Servicios de interés económico general.

En segundo termino, intenta poner fin a la pendulante doctrina jurisprudencial sobre si existiendo acto presunto, si el mismo fuere contrario a la Ley, si hay que revisar de oficio para poder enervarlo. Y ello pese a la reciente paletada jurisprudencial que entierra prácticamente el silencio positivo, pues ahora afirma:

Además de lo anterior, y a mayor abundamiento sobre esta alegación, cabe añadir que la misma es contraria al criterio jurisprudencial de esta Sala que considera que, una vez operado el silencio administrativo por concurrir los presupuestos necesarios para ello, no cabe un examen sobre la legalidad del acto presunto al margen de los procedimientos de revisión establecidos legalmente. La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011 (recurso 3347/2009 ) decía al respecto lo siguiente: «Ahora bien, una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar como realiza el Tribunal de instancia, un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos «contrarios» al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro, recaída en el recurso de casación 1602/2000 , que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad».

Estos hallazgos que suscitarán muchas preguntas al administrativista atento.

De entrada, buena parte de los lectores se plantearán que, pese que los servicios de interés económico general, nacidos como concepto europeo para abrir el portillo a la liberalización, no son servicios públicos en sentido estricto, sí están fuertemente regulados. Ante esta hipotética objeción, la sentencia se adentra en reflexiones académicas, y como si se tratase de un tema de oposición a exponer, se carga de razón en varios cargados y cenicientos argumentos, lo que resulta sorprendente y revelador, pues los juristas veteranos sabemos lo que demuestra una explicación profusa, (i) supone asestar clavos al tejido mal cosido; (ii) oculta inseguridad vestida de gentileza; (iii) recuerda la vieja locución: «Excusatio non petita, accusatio manifesta».

Vemos la clase magisjurisprudencial, que nos brinda la sentencia comentada:

«El concepto de servicio público es, ciertamente difuso y poco estable. En la STC 127/1994, de 5 de mayo , el Tribunal Constitucional pone de manifiesto que la idea de servicio público no constituye una noción unívoca y si un concepto muy debatido por la doctrina científica sujeto a distintas elaboraciones y utilizado en diversos momentos históricos con finalidades también distintas.

En esta misma línea, este Tribunal Supremo (STS de 23 de mayo de 1997 ) hace referencia a la ambigüedad del concepto de servicio público.

Y es que, ciertamente, la idea de servicio público presenta un contenido propio que durante mucho tiempo se vinculó con la reserva de la titularidad del Estado de una determinada actividad o servicio, como sucedía en las precedentes leyes del sector eléctrico. Pero, como hemos expuesto, la actividad en este tipo de servicios ha experimentado una importante evolución al amparo del Derecho de la Unión Europea, de modo que se prescinde y se relega la noción clásica de servicio público que es reemplazada por otra diferente, la de servicio de interés económico general. En este nuevo entendimiento y a diferencia de la anterior regulación intervienen los particulares en régimen de competencia, si bien con reserva por parte del Estado de importantes potestades de intervención y control, como es la posibilidad de imposición de obligaciones de servicio público en aras al interés económico general para garantizar la seguridad del suministro (Directivas 2003/54/CE y 2009/72/CE).

Se puede afirmar así que, a pesar de que existen ciertas similitudes entre los dos conceptos, sí se advierten diferencias o desemejanzas entre el concepto de servicio público que incluye el artículo 24 LPAC y la idea de Servicio de Interés Económico General (SIEG) que se recoge en la vigente Ley del Sector Eléctrico. Y esta disparidad o diferencia a los efectos aquí debatidos no puede salvarse a través de una interpretación extensiva del concepto de servicio público, ni por el hecho de que la Administración mantenga relevantes facultades o potestades sobre la actividad de suministro eléctrico, pues, aun siendo así, tal circunstancia no permite concluir que son términos legalmente equiparables o asimilables entre sí.

El servicio público se ha venido considerando como una forma de intervención de los poderes públicos que se caracteriza porque éstos asumen la titularidad de una actividad, siendo una nota característica de esta noción en su versión estricta (o subjetiva) que la Administración Pública es titular de la actividad. La liberalización de los sectores económicos derivada de las normas de la Unión Europea y la necesidad de los poderes públicos de satisfacer las necesidades indispensables en la vida colectiva determinan que se acuñe el nuevo concepto de Servicio de Interés Económico General, que tiene en mayor consideración el objeto o a la prestación del servicio y sus condiciones, que justifica el poder de supervisión o control de los Estados del funcionamiento de los mercados. Se trata de dos diferentes conceptos que ponen el acento en uno u otro aspecto y que, si bien están interrelacionados y presentan un cierto paralelismo y notas comunes, su significado y alcance son distintos, pudiendo advertirse una evolución del concepto de los SIEG como un concepto autónomo desvinculado del de servicio público.

La evolución del concepto de servicio público al de servicio de interés económico general no ha tenido, no obstante, reflejo en la legislación procesal, a pesar de sucesivas reformas, (la actual Ley 39/2015, publicada en el año 2015) mantiene el término de servicio público en la excepción del doble silencio administrativo. La literalidad del artículo 24.1 LPAC se refiere en exclusiva a los servicios públicos y a las facultades inherentes al mismo y no cabe interpretar que sea homologable al de servicios de interés económico general, con características definitorias propias, no siendo términos equivalentes ni intercambiables. Estos últimos, los SIEG, no presentan la naturaleza ni las características propias de un servicio público, desde un punto de vista subjetivo, al no concurrir, la nota de la titularidad pública propiamente definitoria de estos últimos. Ni tampoco desde una perspectiva más objetiva, puede afirmarse que nos encontremos ante obligaciones de servicio público estrictamente considerada, como por ejemplo pudiera ser el bono social, en la que se define el carácter obligatorio de la prestación para quien realiza el servicio.

Aunque es evidente que existen potestades públicas de diferente intensidad en las distintas actividades del sector eléctrico, de producción, comercialización y operación del sistema, operación del mercado, transporte y distribución, es cierto que, en lo que aquí interesa, la entrada y salida en la actividad de producción están sujetas a un control previo de la Administración, como indica el artículo 21.1 LSE , al que hemos hecho mención.

La autorización es una técnica de intervención administrativa sobre actividades y servicios de interés económico general, que implica un pronunciamiento previo y expreso por parte de la autoridad competente que realiza una verificación preventiva de los riesgos de la solicitud. Y, que una vez obtenida, habilita al operador a materializar la actividad, o, en este caso, la clausura de ciertas instalaciones de producción. Esto es, es necesaria la obtención de un título jurídico que habilite al titular al cierre de las instalaciones. Se trata, en fin, de una potestad pública, una actividad de limitación que incide en la libertad del operador, siendo el título legitimador de la intervención de la Administración el de la seguridad o garantía de suministro. Y la exigencia de autorización previa determina una limitación a la libertad del operador, de modo que es una restricción que puede demorar o suspender la decisión empresarial del operador hasta que se emita la correspondiente autorización».

Tan razonada explicación no oculta que al final, todo el litigio descansa en la interpretación del límite a la conquista del silencio positivo que el legislador sitúa expresamente en «el servicio público», y se trata sencillamente de optar por la interpretación literal (en cuyo caso, se excluyen los «servicios de interés económico general») o por la interpretación finalista (en cuyo caso se incluyen en la prohibición, los servicios que comportan intensa tutela pública). Como es sabido, el art.3 del código civil no establece una primacía de la interpretación literal («sentido propio de las palabras») sobre la finalística («atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas»).Ademas quizá sería bueno tener presente “los antecedentes historicos y legislativos”, pues debemos recordar que el artículo sometido a interpretacion, el art.24.1 Ley 39/12015 tiene por antecedente literal el art.43.1 de la vieja Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En 1996 se publicará la Comunicación de la Comisión : «Los Servicios e interés general, y nace como categoría jurídica los “servicios económicos de interés general”.», lo que impone pensar que el legislador autor de la redacción original del precepto que se interpreta nunca la tuvo a la vista.

O sea, digámoslo claro: tanto se podía sostener un criterio como el contrario, pero siendo fijada doctrina casacional, ya ha quedado establecido uno solo.

Así y todo, la extensa explicación de la sentencia (que curiosamente no dicta fuentes doctrinales, siguiendo la tónica ibérica de no citar autores en sentencias) me recuerda la famosa frase de Oscar Wilde, referida al ámbito social pero aplicable, mutatis mutandis, a las prolijas explicaciones en términos jurídicos: