Actos nulos y anulables, ¿galgos o podencos?

Sobre la distinción entre actos nulos y anulables se ha escrito y sentenciado muchísimo, tanto por la doctrina civil como por la administrativa. En alguna intervención pública he comentado bajo la libertad expositiva de la cátedra que los actos nulos de pleno derecho cometen «pecados capitales» y los actos anulables estarían incursos en «pecados veniales». Siguiendo la metáfora para explicar sus efectos, me atrevía a comentar que si existiese una infección grave para la salud, podían darse algunos fallecidos pero que permanecen con apariencia de vitalidad por sus coloretes pero de los que no se constata su muerte hasta que un buen día el forense (juez) declara su fallecimiento y lo sitúa en un momento pasado (efectos ex tunc); en cambio otros contagiados terminales de la infección continuarán desarrollando su vida cotidiana, en unos casos sin que jamás se detecte su mal ( consentidos y firmes) y en otros, alguien les llevará ante el médico forense (juez) que les aplicará una cuarentena agresiva para eliminar el mal en el futuro (ex nunc).

Mas allá de lo chusco de estas metáforas, pero que algunos alumnos me han agradecido, me parece oportuno traer a colación la lectura del estupendo, ordenado e ilustrativo artículo del Catedrático de Derecho administrativo de la Complutense, Tomás Cano Campos, sugerentemente titulado “El laberinto de la invalidez: algunas pistas para no perderse” (INDRET, Octubre 2017) en que tras constatar la variedad de términos utilizados parientes de la “invalidez” (irregularidad, antijuridicidad, ilegalidad, inexistencia, ineficacia, nulidad, anulabilidad,etc) combate los clásicos términos de la distinción antagónica entre actos nulos y anulables.

Para ello,  el profesor parte de señalarnos el legado conceptual de las categorías del Derecho Civil:

La dogmática civil clásica concibe la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad como dos modalidades de invalidez que presentan diferencias radicales, al punto que, en atención a sus características, la una vendría a ser el reverso de la otra. Esas diferencias son, esencialmente, las siguientes. La nulidad de pleno derecho o nulidad absoluta o radical (los adjetivos son ya elocuentes) produce la ineficacia ab initio e ipso iure del acto (no necesita el ejercicio de ninguna acción ni que el Juez la declare), dicha ineficacia puede ser apreciada de oficio y se produce erga omnes, tiene efectos ex tunc y no se puede convalidar ni por el transcurso del tiempo (es imprescriptible) ni por subsanación o por confirmación. Por eso, las sentencias que la aprecian tienen carácter declarativo y no constitutivo y, también, por la misma razón, este tipo de nulidad no se vería afectado por los condicionamientos procesales de justicia rogada, principio dispositivo, congruencia, etc. La nulidad relativa o anulabilidad, por el contrario, se caracterizaría por las notas antitéticas: porque el acto es inicialmente válido y eficaz, porque sólo puede ser atacada por determinados afectados, que han de hacerlo dentro de breves plazos preclusivos, porque puede ser sanada mediante actos posteriores que eliminen el vicio y, por último, aunque esto en realidad no aparece en la doctrina clásica y es un añadido que parte de un error, porque la declaración de anulabilidad produciría una privación de efectos con carácter ex nunc. Es la denominada concepción dual o bipartita de las nulidades, a la que algunos autores añaden la figura de la inexistencia

A continuación, el profesor separa el plano de la validez del de la eficacia, y desvela las ostensibles diferencias entre las categorías de la dogmática civil clásica y el mundo administrativo, y también muestra ( y demuestra) las zonas secantes entre ambos institutos:

• Realmente el paso del tiempo no subsana las irregularidades de los actos anulables sino que impide su impugnación con recursos, de igual modo que tampoco se convalidaría el acto anulable cuando opera «el tiempo transcurrido» como límite a la revisión de oficio ( en suma, los vicios existían y subsisten en los actos anulable, pero impunes por la fuerza del acto consentido, lo que rechaza la clásica posibilidad de que lo actos anulables «sanan» con el tiempo a diferencia de los «actos nulos» condenados a arrastrar eternamente las cadenas de la invalidez)

• Algunos actos nulos admiten tal subsanación en vía administrativa (SSTC 59/2004 y 126/2005) siempre que no proceda tal declaración de sentencia;

• Asimismo la nulidad ab initio o retroactiva que se predica de los actos nulos colisionaría con las previsiones del derecho administrativo que puntualmente salvan su eficacia del naufragio (art.39.1 LPACA, 108 y 117.2 b LPAC, o la previsión por la legislación de contratos del sector público relativa a la continuidad de los contratos nulos para evitar perjuicios, o el art.73 LJCA sobre subsisetncia actos firmes subsistentes derivados de reglamentos nulos; ello de igual modo que tampoco la anulabilidad debe ligare necesariamente a los efectos ex nunc ( pues es innegable que la anulación de un acto comporta consecuencias jurídicas hacia el pasado, ej.anulación de tasa que comporta la devolución de lo pagado, o anulación de licencia de obras que comporta la demolición).

Asimismo, me interesa resaltar especialmente algo que precisa oportunamente el autor y que parece que “vuela bajo radar” en algunos bufetes. Y es que tanto para la nulidad como para la anulabilidad no existe una suerte de legitimación universal; así y todo, no faltan demandas en que se carece de legitimación y se arropa el demandante en el vicio de nulidad radical denunciado, cuando ya el Supremo precisó que en primer lugar deben analizarse los motivos de admisibilidad procesales (entre ellos, la legitimación) y luego los de fondo (invalidez) y no a la inversa.

No desconoce el profesor que la distinción entre actos nulos y anulables aflora en el art.117.2 a, LPAC como motivo específico de suspensión del acto recurrido en vía administrativa, pero con escaso efecto práctico.

  Por otra parte, de forma tan lógica como contudente califica de “extravagante” y entierra la previsión del art.37.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de 2017, relativa a que “son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una disposición reglamentaria…” (precepto que sigue siendo alegado con ligereza ante los tribunales, y sobre el que tuve ocasión de cuestionar tempranamente, reaccionando frente a tal nulidad expansiva y postulando una interpretación reconstructiva).

  Por último, cn buen tino,  el profesor se aferra al art.71.1 LJCA que no distingue sobre el contenido de la sentencia según verse sobre actos nulos o anulables, pues aquél se limita a disponer que “declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido”. De ahí concluye, que ya estemos ante un acto nulo de pleno derecho o anulable, la carga de la administración condenada o del juez será velar por “hacer desaparecer los efectos jurídicos producidos por el acto (nulo o anulable) con carácter ex tunc y erga omnes”. Y por ello considera el autor que debe superarse el modelo procesal clásico de calificar los pronunciamientos en sentencia sobre nulidad como declarativos y los de anulabilidad como constitutivos, pues carecería de eficacia práctica y relevancia tal matización.  En resumidas cuentas, y lo comparto, si hay un acto declarado judicialmente inválido han de eliminarse sus consecuencias sin restricciones derivadas de prejuicios dogmáticos.

  Finalmente, tras abordar otras interesantísimas cuestiones (medios de reacción, invalidez sobrevenida,etc), concluye que “en el tema de la invalidez ha pasado ya el tiempo de la doctrina y es el momento del legislador”.

   De ahí que recomiende vivamente este artículo, aunque confieso que por mi formación clásica, y dado que la distinción o antagonismo entre anulabilidad y nulidad radical posee notable utilidad expresiva y me facilita el discurso jurídico, pienso que por encima de esa bien razonada difuminación de fronteras entre nulidad de pleno derecho y la anulabilidad, sucedería en mi caso, como dice el microcuento de Augusto Monterroso, que “cuando despertó, el dinosaurio todavía estaba allí”.