Actos nulos y actos anulables: defectos distintos pero iguales efectos

La sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2020 (rec. 51/2018) resuelve en la línea clásica que «nuestro ordenamiento jurídico no reconoce una acción de nulidad a los interesados contra las disposiciones generales», pero al hilo de esta consabida regla (que los particulares no pueden instar la revisión de oficio para que se declare la nulidad de un reglamento) se aleja de los planteamientos de la dogmática general al eliminar la rigidez de la distinción entre las consecuencias de la nulidad y la mera anulación:

Pues bien, esta distinción en la producción de los efectos jurídicos entre la declaración de nulidad y la anulación, que tiene sus raíces en el derecho romano y en el derecho civil (donde tampoco rige absolutamente, basta una lectura de los efectos de la nulidad de los contratos prevista en los artículos 1300 a 1314), en el campo del derecho administrativo no tiene cobertura legal, aunque haya sido acogida por gran parte de la doctrina. Los efectos retroactivos de la declaración de nulidad y de la mera anulación, vendrán determinados por lo que en cada momento disponga la ley. Y de momento no existe ninguna norma que disponga que la declaración de nulidad suponga siempre la aplicación retroactiva de sus efectos.

Y añade:

Por su parte la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, permitía solicitar del órgano judicial, no solo la anulación del acto o disposición que infringiera el ordenamiento jurídico (art. 41) sino que según el artículo cuarenta y dos.: «además de lo previsto en el artículo anterior, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda», esto es, sin distinguir entre acción de nulidad y anulabilidad, y posibilitando, como ocurría en la mayor parte de los casos, una sentencia con carácter retroactivo al momento en que se dictó el acto o la disposición. Lo mismo se disponía en el artículo ochenta y tres, apartado 1) «La sentencia desestimará el recurso contencioso-administrativo cuando se ajustare a Derecho el acto o la disposición que se refiera. 2) La sentencia estimará el recurso contencioso- administrativo cuando el acto o la disposición incurriere en cualquier forma de infracción del Ordenamiento Jurídico, incluso la desviación de poder». Y en el artículo ochenta y cuatro se decía que «Cuando la sentencia estimare el recurso contencioso-administrativo: a) Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente el acto o la disposición recurridos. b) Si se hubieren deducido las pretensiones a que se refiere el artículo cuarenta y dos, reconocerá la situación jurídica individualizada y adoptará cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma».

La actual ley jurisdiccional en el mismo sentido regula los efectos de las sentencias estimatorias en el artículo 72, que en su apartado 2 sostiene que «… Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada», añadiendo en el apartado 3 que «La estimación de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada sólo producirá efectos entre las partes. No obstante, tales efectos podrán extenderse a terceros en los términos previstos en los artículos 110 y 111», y disponiendo en el artículo 73 que: «Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente».

Concluye con una importantísima conclusión:

De todo ello se desprende que los efectos jurídicos de la sentencia estimatoria, sea de un acto administrativo o de una disposición, sea por motivo de anulación o de nulidad, son o pueden ser los mismos, de hecho el artículo 70.2 dispone que «La sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder», y el artículo 71 dispone que cuando la sentencia sea estimatoria «a) Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido», esto es sin distinguir si el acto o la disposición es nula o anulable.

De hecho es lo que ocurre habitualmente en la práctica, donde tan solo en los fundamentos jurídicos se habla de nulidad, para justificar en su caso una interposición extemporánea del recurso, al no existir plazo para la impugnación en los supuestos de nulidad de actos administrativos.”

Tal y como digo en mi Derecho Administrativo Mínimo (Ed. Amarante, 2020), “La división dogmática chirría en la práctica (…) Tanto los actos nulos como los anulables, como consecuencia de la presunción de validez, van produciendo efectos. Lo que sucede es que el acto anulable tendrá una especie de «período crítico» que son los plazos de impugnación en vía administrativa o jurisdiccional, de manera que una vez transcurridos sin plantearse recursos, el acto queda inmune a impugnaciones. En cambio, el acto nulo de pleno derecho contará siempre con la espada de Damocles de la revisión de oficio (“en cualquier momento, art. 106.1 LPAC).”

Además ha de admitirse, en sintonía con la mejor doctrina (Tomás Cano Campos se ha ocupado lúcidamente de la fragilidad de la distinción entre nulidad y anulabilidad en el ámbito administrativo) que ciertamente hay actos nulos de pleno derecho que producen efectos (¿o es que no ha producido efectos una licencia nula de pleno derecho mientras tuvo vigencia?, ¿acaso la revisión de la nulidad de pleno derecho no debe respetar los casos donde está en juego la equidad, buena fe o derechos dignos de protección?), de igual modo que hay actos anulables que los producen retroactivamente (¿o puede admitirse que se anule una subvención por incumplimiento de algún requisito sin devolver las cantidades percibidas hasta la fecha?).

 Por otra parte, la sentencia desliza una afirmación sumamente relevante, cuando tras exponer que las sentencias estimatorias no distinguen si la actuación invalidada es nula o anulable, dice: «De hecho es lo que ocurre habitualmente en la práctica, donde tan solo en los fundamentos jurídicos se habla de nulidad». Y digo relevante, porque confieso que en mis comienzos en este planeta contencioso-administrativo, siempre me ocupó -e incluso me preocupó- el observar que la generalidad de las sentencias contencioso-administrativas no incluían ni incluyen en el fallo la calificación del vicio de invalidez del acto que invalidan; sin embargo, queda claro que lo diga o no el fallo, no compromete la ejecución de la sentencia ni la extensión de la invalidez decretada.

En definitiva, la sentencia comentada nos libera de prejuicios sobre el alcance de las sentencias, según aprecien la nulidad o la mera anulabilidad de la actuación impugnada, pues en ambos casos se la expulsa del ordenamiento jurídico y lo relevante será que la sentencia, y singularmente el control de su ejecución, garantice la extensión de la tutela judicial efectiva de los intereses o derechos del recurrente que ve estimado su recurso. Será en el incidente de ejecución donde habrá ocasión de examinar, si se cuestiona por las partes, la extensión concreta mediante una afinada y rigurosa ponderación de intereses y valores jurídicos que pudieren excepcionalmente modularla (seguridad jurídica, equidad, etcétera).