Discrecionalidad y deferencia… ¡hay diferencia!

Leo una sentencia de la sala tercera de 23 de julio de 2024 (rec.863/2022) que enjuicia la legalidad de una Orden ministerial sobre aplicación del incentivos o penalizaciones a las empresas distribuidora de energía, que reviste interés general en cuanto al razonamiento aplicado por la Sala y porque recuerda un «Chevron ibérico». O sea, el límite de enjuiciamiento de los tribunales cuando el legislador calla: si debe confiar en el criterio de la Administración, sin controlarlo ni sustituirlo, o si por el contrario, debe examinar incluso esa decisión discrecional a la luz del Derecho. Me explicaré.

Veamos la sentencia..

En el caso,  se impugnaba la citada Orden porque los criterios de cálculo establecidos en su reglamentación se consideraban errados, al aplicar una metodología inadecuada y además aducía la demandante, que existían otros criterios alternativos mejores, que compartía la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia.

Más allá del caso concreto, es interesante que la Sala tercera despacha el asunto partiendo de la extensión del enjuiciamiento contencioso-administrativo cuando afirma que:

Tal crítica- del demandante-, con independencia de si la comparte o no la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, es una disyuntiva técnica, no una crítica de legalidad, que corresponde decidir a la Administración y respecto a la que este Tribunal no ha de pronunciarse.(…). La existencia de alternativas razonables a las opciones retributivas adoptadas por la Administración aunque sean, en opinión de la recurrente, preferibles por razones técnicas o de mayor justicia retributiva, no suponen ilegalidad o invalidez jurídica”.

La sentencia detiene su control en una especie de “discrecionalidad estratégica”, que posiblemente no califica de “discrecionalidad técnica” para evitar la confusión con la referida al margen de decisión de tribunales calificadores de oposiciones y concursos (que como suele decirse, ni es “discrecionalidad” ni tampoco “técnica”). Se trata de reconocer a la Administración el beneficio de resolver allí donde reina una especie de “indiferente decisión” por tratarse de ámbitos tecnificados de corte alternativo, sin imperar prioridades de uno u otro criterio sobre bases jurídicas o lógicas.

Es cierto que quizá la sentencia podría haber sido más aventurada y zanjar la cuestión acudiendo a  principios generales de Derecho (mayor o menor limitación de libertades, resultados pro cives o pro empresa, confianza legítima, etcétera) o sencillamente, al no cuestionar que se ha acreditado en los autos que la Comisión Nacional del Mercado de Valores apoyaba la tesis del demandante, desplazar a la Administración la carga de la motivación que la descartaba.

Sin embargo, prudentemente la sala tercera no quiere abrir el melón de controlar un aspecto tan intensamente técnico, lo que llevaría a convertir a los tribunales en auténticos laboratorios para decidir lo que hacen los técnicos de cualquier ámbito.

Se trata de uno de los campos residuales de señorío gubernativo en el marco de lo que Adrian VERMUELE («La abdicación del Derecho. Del imperio del Derecho al estado administrativo», Tirant lo Blanch, 2018) califica de «decisiones racionalmente arbitrarias», esto es, las que no pueden reprocharse objetivamente en su adopción por el ejecutivo, pues la Administración hace lo máximo que puede y lo que debe en ámbitos singularísimos.

Se trataría de decisiones del siguiente tenor: a) Decisiones con habilitación expresa legal sobre condiciones y límites del ejercicio de tal decisión (ej. Decisión de ruta de carretera o establecimiento de obra pública de interés general);

•  Decisiones de incertidumbre radical en que no es posible con coste razonable alcanzar la deseable certeza (ej. Incluir determinada especie animal entre los protegidos por peligro de extinción);
•  Decisiones de incertidumbre estratégica, en que concurren numerosas variables inciertas y equilibrios, derivados de la actuación desconocida de terceros (ej. adopción de medidas antiterroristas); y
•  Decisiones en contextos de insalvable decisión ante la concurrencia de informes contradictorios o no concluyentes (ej. medidas preventivas o curativas frente a las pandemias).

Estos bloques formarían el reducto de la discrecionalidad administrativa, arrinconada por el empuje del Estado de Derecho y el ariete de la prohibición de arbitrariedad (art.9.3 CE).

Lo expuesto viene al caso tras el reciente arrinconamiento de la clásica doctrina CHEVRON en Estados Unidos, (Chevron U.S.A. Inc. v. Natural Resources Defense Council Inc, 1984), que reconocía a las Agencias estadounidenses el margen de decisión técnica o criterio allí donde la Ley se detuviese no lo fijase, sin que pudieran los tribunales entrar a enjuiciarlo ni menos a sustituirlo. Esa “doctrina de la deferencia” que ha reinado en EEUU cuarenta años, ha sido desplazada por la reciente sentencia del Tribunal Supremo estadounidense de 28 de junio de 2024 en el caso Loper Bright Enterprises v. Raimondo, señalando que los tribunales deben aplicar su criterio interpretativo al enjuiciar la actuación administrativa, sin deferencia o prejuicio favorable al criterio de la Agencia (cambio copernicano de criterio en pro del pleno control jurisdiccional por cuatro votos sobre tres).

Esta sentencia ha sido objeto de espléndido comentario en el blog de Villefort  y como no, por nuestra mejor doctrina  (José Esteve Pardo) que ha publicado un didáctico, expresivo y ameno analisis de la doctrina Chevron, su contexto y desarrollo, y de su sustitución por la reciente sentencia Raimondo.