Paso de gigante jurisprudencial hacia la transparencia algorítimica

¿Hasta donde alcanza el derecho a saber de la sociedad civil? ¿alcanza a conocer los algoritmos y programas que sustentan la aplicación masiva de la concesión o denegacón del bono social?,¿o por el contrario la tutela de la propiedad intelectual y de la seguridad pública imponen el secreto?

Esa es la cuestión resuelta por la reciente sentencia de la sala tercera del tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2025 (rec. 7878/2024).

No ha sido fácil el camino. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno se pronunció en contra de la transparencia. La primera instancia, el Juzgado Central de lo contencioso-administrativo ratificó el derecho a la opacidad y tutela del secreto. La segunda instancia, la sala contencioso-administrativa de la Audiencia Nacional, confirmó la confidencialidad.

Pero la Fundación Civio no se detuvo, y recurrió en casación a la sala tercera del Tribunal Supremo, y llegó el comandante y mandó parar…

La Sala tercera del Tribunal Supremo en una extensa y bien razonada sentencia (80 págs) fija doctrina casacional sumamente relevante.

Pasen y vean, en apresurado comentario pues mi tiempo da para lo que da…

Tras exponer los antecedentes, refiere el marco normativo: art.42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como arts. 13 a 16 de La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTIPBG). Asimismo, indica la regulación del bono social en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE), y la categoría de “consumidores vulnerables”, con derecho a descuento en la factura eléctrica. El desarrollo reglamentario de estas previsiones legales se realizó por Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre que fijó los requisitos del “consumidor vulnerable” y “consumidor vulnerable severo”, según sus características, velando por garantizar la atención a los consumidores en riesgo de pobreza energética en España.

Este reglamento se desarrolló por la Orden ETU/943/2017, de 6 de octubre. Asimismo se indica la jurisprudencia aplicable.

Después se adentra a indicar dos conceptos o principios sectoriales de nuevo cuño, cada vez más importantes en la sociedad de la información:

Primero.- Transparencia algorítimica: «Surge así, con motivo de la actividad administrativa automatizada, el llamado principio de “transparencia algorítmica”, que impone a las Administraciones públicas obligaciones de información pública para facilitar el acceso de los ciudadanos, en mayor o menor medida, a las características fundamentales de los algoritmos empleados en la toma de decisiones o su código fuente, como una manifestación del principio de transparencia, consagrado constitucionalmente (artículo 105.b) de la CE)»

Segundo.- Democracia digital:«En íntima conexión con este principio aparece un concepto de mayor amplitud: “democracia digital o electrónica”. Nace como consecuencia del uso de las tecnologías digitales por los gobiernos y los ciudadanos, y su desarrollo pretende fortalecer las prácticas democráticas tradicionales. La democracia digital no solo es una extensión tecnológica de la democracia representativa, sino que también es el fruto de una auténtica transformación estructural en el funcionamiento democrático de los Poderes públicos, caracterizada por la vigencia de los principios de transparencia, participación y rendición de cuentas en un entorno digital, donde el acceso a la información púbica y la transparencia algorítmica ocupan un papel esencial para garantizarla. En este nuevo contexto digital democrático se impone a los Poderes públicos la obligación, entre otras, de explicar de forma comprensible el funcionamiento de los algoritmos que se emplean en la toma de decisiones que afectan a los ciudadanos para permitirles conocer, fiscalizar y participar en la gestión pública».

Debe admitirse el derecho de acceso y la interpretación restrictiva de sus límites, pues así lo impone el principio troncal del sentido de una administración que merezca tal nombre:

El principio de buena administración conduce también a una interpretación amplia y expansiva de este derecho constitucional, que conlleva una interpretación restrictiva de los límites oponibles al acceso a la información pública, con independencia de se exija su aplicación justificada y proporcionada”.

A continuación precisa la naturaleza singular de la información que se pretende y que no “escapa” del derecho a conocer pues:

Descendiendo al caso que nos ocupa, no cabe duda de que las aplicaciones o programas informáticos -software- se encuentran bajo el ámbito material de la aplicación de la LTAIBG pues constituyen información pública a tal efecto, resultando irrelevante cuáles sean sus características técnicas (formato) o el material en el que se registre (soporte), cuestión esta que no resulta controvertida.

Pues bien, como hemos declarado, cuando las Administraciones Públicas hacen uso de sistemas informáticos de toma de decisiones automatizadas en el ejercicio de las potestades públicas, con afectación de los derechos de los ciudadanos, el acceso a su código fuente es uno de los mecanismos a través de los cuales se garantiza la transparencia algorítmica que demanda el pleno ejercicio del derecho a la información pública. No obstante, debe reconocerse que la autorización de ese acceso puede entrañar riesgos para otros derechos o intereses dignos de protección, que deben ser considerados y ponderados, bajo el marco legal de los límites al derecho de acceso a la información pública y maximizando este acceso.

En esta ponderación de derechos e intereses no pueden desdeñarse los riesgos de seguridad que pudiera generar el acceso de terceros al código fuente del algoritmo del sistema informático por las vulnerabilidades que entrañe. Pero tampoco puede soslayarse que estos riesgos, por lo general, pueden ser previstos, lo que posibilita el diseño de la aplicación o programa informático fortaleciendo la seguridad del sistema, con su consiguiente minimización.

Y así pertrechada, la Sala tercera desciende a ponderar los intereses en presencia.

SOBRE EL RIESGO DE MENOSCABO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

De un lado, se ocupa de la aplicación Bosco, promovida por el Ministerio de Transición Ecológica, que “determina de forma automatizada si un determinado consumidor tiene derecho al bono social, y si el consumidor concernido no está de acuerdo con el resultado de la operación telemática puede reclamar ante los servicios de consumo correspondientes”. Su naturaleza merece protección pues:

Así es, la aplicación BOSCO es un programa de ordenador, incluido específicamente dentro de las creaciones susceptibles de ser objeto de propiedad intelectual (artículos 10.1.i) y 95 y siguientes del TRLPI). Su código fuente queda específicamente protegido por el derecho de autor en la medida en la que constituye una forma de expresión del programa de ordenador, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en interpretación del artículo 1 de la Directiva 2009/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, sobre la protección jurídica de programas de ordenador, y sus precedentes (vid. SSTJUE de 22 de diciembre de 2010 (asunto C-393/09), apartados 34 y 35; de 6 de octubre de 2021 (asunto C-13/20), apartados 35 y 36; y de 17 de octubre de 2024 (C-159/23), apartados 37 y 38).

El acceso pretendido no menoscaba el derecho de propiedad intelectual pues:

el mero riesgo de eventuales perjuicios para la Administración titular del derecho de propiedad intelectual concernido con motivo de su uso o explotación no autorizada, como consecuencia del acceso a la información pública, por sí solo, no constituye una causa de exclusión del derecho de acceso, al carecer de la relevancia necesaria para operar con tal efecto limitativo. Afirmada la aplicación de ese límite, su eficacia obstativa al acceso dependerá de la ponderación de los intereses concurrentes y de que resulte justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección.

 

El interés de la entidad particular reclamante, cuya condición de organización independiente y sin ánimo de lucro, resalta la Sala, consiste en que:

Dicha parte afirma que sin acceso al código fuente es imposible o, al menos, de una dificultad extrema, tener conocimiento de los parámetros utilizados para el reconocimiento de esos derechos, lo que resulta especialmente relevante por el hecho de que el programa BOSCO no contempla intervención alguna de la Administración en el proceso de reconocimiento de la condición jurídica de consumidor vulnerable, sino que es el propio programa el que toma la decisión. Reflexión que anuda a la afirmación de haber detectado errores en la denegación de la asignación de esa condición a viudas, y en la exigencia en caso de familias numerosas de consentimiento informado no previsto normativamente. Por otro lado, en la ponderación de intereses en liza, adquiere singular trascendencia ese interés de la fundación recurrente, dada la relevancia pública de la información objeto de la solicitud de acceso -el código fuente de la aplicación BOSCO-, en la medida en que su correcto funcionamiento y su sometimiento a los requisitos exigidos normativamente para obtener la condición de consumidor vulnerable resulta determinante para el reconocimiento del bono social, cuya proyección pública es de innegable magnitud, dada la finalidad que persigue: la protección de los consumidores que se encuentran en una situación social y económica más frágil y la lucha contra la pobreza energética.

Además, la información objeto de acceso proporciona transparencia sobre los asuntos públicos y es relevante para la sociedad en su conjunto o, al menos, para una parte especialmente débil de la misma, lo que evidencia su interés público, con independencia de que la Fundación Ciudadana Civio sea una entidad privada.

Por ello, concluye que

el mero riesgo de eventuales perjuicios para el derecho de propiedad intelectual de las Administración pública, con motivo de su uso o explotación no autorizada, como consecuencia del acceso al código fuente, por sí solo, no puede constituir causa de exclusión del derecho de acceso.

Y añade una consideración general de extraordinaria relevancia:

Así es, en el caso de actuaciones administrativas automatizadas, el acceso al código fuente posibilita la comprobación de la conformidad del sistema algorítmico con las previsiones normativas que debe aplicar, pues la motivación -parametrizada- de la decisión administrativa que tiene lugar, reside en el diseño de los parámetros que determinan ese código fuente. Observación que adquiere singular importancia ante el hecho de que las exigencias de motivación de los actos administrativos sean predicables también de las actuaciones administrativas automatizadas, en aplicación del artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

La Sala advierte que actualmente fuera del control judicial “no existen autoridades de supervisión independientes que garanticen el correcto funcionamiento de dichas aplicaciones telemáticas”. Y además minora el impacto efectivo sobre propiedad intelectual pues en el caso analizado “el programa de ordenador ha sido creado por la propia Administración Pública, que es la titular de la propiedad intelectual, por mandato de la normativa del sector eléctrico para el ejercicio de competencias públicas y dirigida a servir a intereses igualmente públicos, no encontrándose, en consecuencia, integrada -o no, al menos, principalmente- en la lógica competitiva del mercado donde se proyectan con especial significación los derechos de explotación de la propiedad intelectual.”

Y sobreviene el resultado contundente, pero matizado:

en la ponderación de intereses en juego que hace esta Sala, se otorga prevalencia al interés en el acceso al código fuente de la aplicación telemática BOSCO sobre el derecho a la propiedad intelectual de la Administración del Estado y los eventuales perjuicios que pudieran dimanar de dicho acceso como consecuencia de su explotación no autorizada por terceros; perjuicios cuyo riesgo fácilmente puede ser minimizado sometiendo el acceso a determinadas cautelas, como, por ejemplo, la prohibición de la difusión o la utilización del código fuente para otras finalidades sin la autorización expresa de la Administración, la advertencia expresa de la responsabilidad en que puede incurrir el solicitante de acceso por el incumplimiento de esa prohibición, la firma de un compromiso de uso limitado de la información recibida o la imposición de un deber de reserva o confidencialidad respecto de la información consultada.

 

SOBRE EL RIESGO DE PERJUICIO A LA SEGURIDAD PÚBLICA

Arranca la sentencia constatando que:

tanto en la normativa de la Unión Europea, como en la normativa doméstica existen mandatos y principios favorables a la transparencia de los algoritmos públicos que conducen a descartar la ocultación del código fuente como principio general y categórico de seguridad de los sistemas informáticos. Es destacable, en este sentido, el Reglamento (UE) 2024/903 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de marzo de 2024 por el que se establecen medidas a fin de garantizar un alto nivel de interoperabilidad del sector público en toda la Unión»

Y se apoya en un sólido argumento:

En estos casos, el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (RGPD), contempla el derecho del titular de la información personal a obtener, tanto al recabarse los datos (artículo 13.2.f y 14.2.g), como cuando se ejercita el derecho de acceso (artículo 15.1.h) «información significativa sobre la lógica aplicada, así como la importancia y las consecuencias previstas de dicho tratamiento para el interesado.».

Cabe precisar que esta exigencia del RGPD de “explicabilidad” de la lógica de las decisiones automatizadas no puede identificarse con la obligación de dar acceso al código fuente, pero tampoco queda en todo caso excluido ni se contrapone necesariamente con la seguridad en el tratamiento de los datos personales..

Tras citar numerosas leyes y prácticas concurrentes en minimizar el riesgo en la seguridad pública por la transparencia,

Lo dicho hasta el momento evidencia que la sola invocación de que la revelación del código fuente aumenta de una manera objetiva la severidad de las vulnerabilidades de cualquier aplicación informática es, en sí misma, insuficiente para excluir el acceso al mismo. Al margen de que dicho acceso puede también contribuir, en sentido opuesto, al robustecimiento de la seguridad, existen otros intereses de alta significación jurídica relacionados con la participación en la toma de decisiones, el fortalecimiento de la democracia, la efectividad de otros derechos constitucionales, la generación de confianza en las instituciones públicas y el aumento de la eficiencia y eficacia de la actuación pública que deben también tutelarse y tomarse en justa consideración en la ponderación que exige la Ley.

Añade como argumento no desdeñable que

Es más, no solamente el programa toma una decisión que condiciona el acceso al bono social eléctrico, sino que dicha decisión, salvo en los supuestos en los no puede realizarse la comprobación, no viene acompañada de la expresión de los motivos concretos que sustentan dicha conclusión, especialmente cuando se determina que no se cumplen los requisitos. Esta circunstancia puede considerarse razonable en atención al proceso diseñado en el que intermedia una comercializadora que no requiere conocer más datos que los estrictamente necesarios para aplicar o no el bono social-, pero tampoco se ofrece a los interesados un mecanismo para conocer tal motivación de forma autónoma

Como consecuencia se fija la siguiente doctrina casacional:

1.- El derecho de acceso a la información pública trasciende a su condición de principio objetivo rector de la actuación de las Administraciones públicas, para constituir un derecho constitucional ejercitable, como derecho subjetivo, frente a las Administraciones públicas, derivado de exigencias de democracia y transparencia, e inseparablemente unido al Estado democrático y de Derecho.

2.- El derecho de acceso a la información pública adquiere especial relevancia ante los riesgos que entraña el uso de las nuevas tecnologías en el ejercicio de las potestades públicas o la prestación de servicios públicos, como ocurre con el empleo de sistemas informáticos de toma de decisiones automatizadas en la actividad de las Administraciones públicas, especialmente, cuando tienen por objeto el reconocimiento de derechos sociales. En estos casos debe conllevar exigencias de transparencia de los procesos informáticos seguidos en dichas actuaciones, con el objeto de proporcionar a los ciudadanos la información necesaria para su comprensión y el conocimiento de su funcionamiento, lo que puede requerir, en ocasiones, el acceso a su código fuente, a fin de posibilitar la comprobación de la conformidad del sistema algorítmico con las previsiones normativas que debe aplicar.

3.- La Fundación Ciudadana Civio tiene derecho a acceder al código fuente de la aplicación informática BOSCO, desarrollada para que las empresas comercializadoras de referencia de energía eléctrica puedan comprobar si los solicitantes del bono social cumplen con los requisitos previstos, legal y reglamentariamente, para tener la consideración de consumidor vulnerable y, por ende, resultan ser beneficiarios del bono social, con la finalidad de que pueda conocer las operaciones diseñadas para la concesión del bono social y comprobar que se ajustan al marco normativo aplicable.

Y descendiendo al caso concreto, anula la resolución impugnada y reconoce el derecho al acceso al código fuente de la aplicación informática BOSCO.

He aquí una importante sentencia, que servirá de ariete para luchar contra la opacidad de la Administración ante el acceso a los programas y algoritmos que aguardan tras los procedimientos automatizados, aunque eso sí, debiendo tomar buena nota, de que el derecho así reconocido en sentencia se asienta sobre las singularidades del caso concreto.

En primer lugar, la posición privilegiada, neutral y filantrópica de la entidad sin ánimo de lucro que defiende la transparencia.

En segundo lugar, la ausencia de prueba efectiva de un riesgo real y concreto derivado de tal acceso, pues en el caso analizado la tutela del secreto se asentaba sobre la especulación y la prevención temerosa de grandes males para la protección intelectual (que en este caso está en mano pública) o para la seguridad pública (que no se adivina cuando los vientos europeos y constitucionales optan por la autorización antes que la prohibición en esta materia en que está en juego el derecho a conocer y controlar).

Esta sentencia dará mucho juego jurídico. En el plano legislativo pues me temo que no faltarán las vuelta de tuerca a la legislación general para proteger el interés público en determinados algoritmos y programas fuente, de manera que se desactive el vigoroso planteamiento de esta sentencia. En el plano jurisprudencial, pues se desatarán numerosas solicitudes y reclamaciones ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno o sus homólogos autonómicos. Y como no, en el plano doctrinal, pues la academia se lanzará a sacar frutos de esa sentencia, sus debilidades y fortalezas.

Quizá lo deseable sería tomar buena nota de tales principios y reglas y favorecer al máximo la transparencia de oficio, y sin necesidad de reclamación alguna, por parte de la Administración actuante.

Lo que está claro y es incuestionable es que es una sentencia razonada que se mueve con soltura con los principios y normas concurrentes, sustantivas y procesales, en clave de tutela del Estado de Derecho en la vertiente del derecho a conocer y controlar lo público. Bien.