Procedimientos administrativos Procesal

Subsanando omisiones en vía de recurso: ni tanto, ni tan claro

preclusionUno de los mas frecuentes incidentes en los procedimientos administrativos que desembocan en recursos contencioso-administrativos es el caso de asuntos en que tras dictarse la resolución final (denegatoria de subvención, autorización u otro acto de gravamen), el interesado aprovecha el recurso de reposición para introducir alegaciones e incluso pruebas que, si se hubiesen aportado en la fase de instrucción y alegaciones del procedimiento de gestión, hubieran determinado la estimación.

En este punto, la Administración suele aplicar la dura palabra: “preclusión”, esto es, ha pasado el tiempo idóneo para acreditar los requisitos y no cabe su justificación al tiempo del recurso de reposición.

El problema en la práctica tiene su origen en que en vía administrativa suele ser el particular quien en su propio nombre va alegando y aportando, y desconociendo las exigencias y plazos. Cuando recibe la resolución negativa y ésta le habla de un “recurso de alzada o reposición” es cuando se alarma y contacta con un gestor administrativo o con un abogado que intentan remediar el error mediante la formulación de tal recurso administrativo y acompañando los documentos o justificaciones omitidas. Sin embargo, ya es tarde.

En esa tesitura, suele jugarse a la ruleta y embarcarse en un proceso contencioso-administrativo en que se alega la superación de la jurisdicción revisora, los principios de buena fe y proporcionalidad, y como no, el antiformalismo. El desenlace suele ser negativo para los intereses del cliente, aunque no faltan sentencias sensibles ante auténticos atropellos por formalismos exasperantes.

Veamos el caso zanjado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la la Audiencia Nacional de 13 de Octubre de 2015 (rec. 32/2013). en que se rechaza la posibilidad de subsanación en vía de recurso administrativo, además aplicando la regla preclusiva del procedimiento administrativo común al ámbito tributario.

1. Afirma la citada Sentencia de la Audiencia Nacional con gran elocuencia y claridad:

Además debe señalarse que el obligado tributario no puede pretender que en fase de recurso se tengan en cuenta hechos que no manifestó, a requerimiento de la Administración, en una fase procedimental anterior, encaminada a apreciar la concurrencia de los requisitos exigidos para reconocer el derecho a la devolución. No cabe, en sede de revisión de la resolución impugnada, admitir el cumplimiento del requerimiento que se negó en sede de gestión, máxime tratándose de una aclaración que se pudo y se debió (porque fue requerido al efecto) aportar en momento procedimental oportuno, por cuanto otra cosa supondría, dejar al arbitrio de los obligados tributarios la determinación del procedimiento en que han de examinarse los hechos que puedan convenir a sus intereses.

El hecho de que los procedimientos revisores en materia tributaria tengan su específico régimen jurídico no impide aplicar supletoriamente la Ley común a todos los procedimientos administrativos (Ley 30/1992), entre cuyos preceptos se encuentra una regla, no contemplada expresamente en la LGT, encerrada en el apartado 1 del artículo 112, según la cual ” no se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos hechos, documentos o alegaciones del recurrente cuando, habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones, no lo haya hecho”. Esta norma contiene una regla que no es más que la concreción positiva para el ámbito administrativo común del principio general de que la Ley no ampara el abuso del derecho ( artículo 7,2 del Código Civil ), en este caso, el abuso del derecho procesal. Qué duda cabe que dicho principio tiene por finalidad impedir que resulte inútil el trámite de alegaciones y pruebas de los procedimientos de aplicación, como así resultaría si los interesados pudieran elegir, a su arbitrio, el momento en el que presentar pruebas y alegaciones, por cuanto que ello sería contrario a un elemental orden procesal.

Aceptar la posibilidad de aportar documentos requeridos o aclaraciones solicitadas en este momento, convertiría al recurso de reposición en un nuevo procedimiento de aplicación de los tributos, pues implicaría prolongar la tramitación del iniciado con la presentación de la solicitud de devolución efectuada en su día.

La documentación aportada y alegaciones efectuadas por el interesado en el procedimiento de revisión no subsanan por sí solos la falta de atención del requerimiento efectuado por el órgano liquidador en el procedimiento de gestión que desemboca con la resolución en la que se deniega la devolución solicitada.

No se trata, en consecuencia, de llevar el rigor formal hasta sus últimas consecuencias, sino de atender a la naturaleza y finalidad de cada procedimiento, que quedarían desdibujadas si en el curso de los de revisión se aceptaran nuevos documentos no aportados antes (pudiendo haberlo hecho) y que fueron requeridos desde un primer momento.”

No obstante, creo que proceden algunas consideraciones.arenas movedizas

2. De un lado, que el principio de proporcionalidad es un principio general del derecho y puede entrar en juego cuando la seguridad jurídica que late en el procedimiento administrativo, y no existen terceros perjudicados ni lesión evidente para los intereses generales, resultaría desproporcionado sacrificar el interés del particular por un formalismo exacerbado.

3. Es más, pensemos que hay procedimientos administrativos en que la propia Administración y el interés público peligrarían por el absurdo formalismo de considerar precluido el momento de acreditación, y no olvidemos que la eficacia de la propia Administración es un principio constitucional (art.103 CE).

4. Por otro lado, creo que cuando estamos ante un procedimiento sancionador, que es manifestación del poder punitivo del Estado y donde son aplicables los principios penales, no debe excluirse la aportación de pruebas y documentos en fase de recurso de reposición, de manera que podría tratarse de una excepción legítima a la fría regla de la preclusión automática.

Es más, en tales procedimientos incluso podrían aportarse ex novo en el proceso contencioso-administrativo. En esta línea la STS de 20 de Junio de 2012 (rec. 3421/2010) en relación al procedimiento inspector que desemboca en liquidación y sanción, que es objeto de reclamación económico-administrativa y ulterior recurso contencioso-administrativo ha admitido las alegaciones y pruebas de nuevo cuño en el proceso contencioso-administrativo, bajo el paraguas de la “jurisdicción protectora” (en contraste con la anacrónica “jurisdicción revisora”), en los siguientes términos:

QUINTO.- Procede rechazar la oposición que realiza la representación estatal sobre la imposibilidad de aportar en vía judicial nuevos elementos de prueba no esgrimidos por el obligado tributario con anterioridad en la vía administrativa para avalar los hechos sobre los que se funda la pretensión ejercitada, pues el carácter revisor de la Jurisdicción sólo impide alterar los hechos que individualizan la causa de pedir o modificar las pretensiones.

En efecto, el recurso contencioso administrativo, pese a la denominación que utiliza la Ley, no constituye una nueva instancia de lo resuelto en vía administrativa, sino que se trata de un auténtico proceso, autónomo e independiente de la vía administrativa, en el que resultan aplicables los derechos y garantías constitucionales reconocidos, y en donde pueden invocarse nuevos motivos o fundamentos jurídicos no invocados en vía administrativa, con posibilidad de proponer prueba y aportar documentos que no fueron presentados ante la Administración para acreditar la pretensión originariamente deducida, aún cuando se mantenga la necesidad de la previa existencia de un acto expreso o presunto, salvo que se trate de inactividad material o de vía de hecho de la Administración , y no quepa introducir nuevas cuestiones o pretensiones no hechas valer en la vía administrativa.

Así se deduce del propio artículo 56 de la Ley de la Jurisdicción, que tras señalar en su apartado 1 que “en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración”, dispone en el apartado 3 que “con la demanda y la contestación las partes acompañaran los documentos en que directamente funden su derecho, y si no obraren en su poder, designarán el archivo, oficina, protocolo o persona en cuyo poder se encuentren”, y en el apartado 4 que “después de la demanda y contestación no se admitirán a las partes más documentos que los que se hallen en alguno de los casos previstos para el proceso civil. No obstante, el demandante podrá aportar, además, los documentos que tengan por objeto desvirtuar alegaciones contenidas en las contestaciones a la demanda y que pongan de manifiesto disconformidad en los hechos, antes de la citación de vista o conclusiones.

Por otra parte, la posibilidad de incorporar al proceso nueva documentación acreditativa de los hechos ha sido expresamente reconocida por esta Sala en la sentencia de 11 de Febrero de 2010, cas. 9779/2004, al resolver un supuesto similar.

Por tanto, debe concluirse que no existe inconveniente alguno en que el obligado tributario, que no presentó en el procedimiento inspector determinadas pruebas que fundaban su pretensión, las presente posteriormente en vía judicial, llamando la atención a la Sala que el Abogado del Estado plantee esta cuestión en casación por primera vez, pues en la contestación a la demanda obvió pronunciarse sobre este tema.

perplejidadY más adelante la STS del 17 de octubre de 2014 (rec. 1596/2012) matiza que en los procedimientos de comprobación precluye la posibilidad de aportar documentos o de plantear alegaciones encaminadas a que el tribunal eocnómico-administrativo o jurisdiccional acometa una actividad comprobadora, en los siguientes términos:

Es en vía económico administrativa cuando por primera vez llevó a cabo la alegación en el sentido indicado, pretendiendo, en definitiva, la realización por el Tribunal Central de una actividad comprobadora, lo que es improcedente. Si de forma injustificada, la interesada durante el procedimiento inspector no alegó algo que consideró necesario o ajustado a derecho, salvo el supuesto de imposibilidad por fuerza mayor o por alguna causa razonable expuesta, no es procedente luego admitir tales alegaciones en instancias posteriores por parte de órganos de revisión a los que no compete la práctica de comprobaciones inspectoras. Admitir su realización una vez cerrado el período de actuaciones inspectoras implicaría alterar el orden del procedimiento tributario legalmente establecido, al atribuir a tales órganos revisores la práctica de actuaciones que son propias de la Inspección.

No puede, pues, extrañar que el Tribunal Central acordase no admitir las mencionadas alegaciones en vía económico- administrativa, pues no se trataba de una asunto o razonamiento que sirviese de apoyo a una argumentación alegada anteriormente por el interesado sobre un tema contradictorio, a lo cual está abierto el procedimiento, ni tampoco se trata de alegaciones relativas a hechos sobrevenidos con posterioridad a la finalización del procedimiento de comprobación, sino que se trata de una nueva alegación o cuestión controvertida, que debió ser planteada en el correspondiente procedimiento inspector, otorgando de este modo la posibilidad al propio órgano liquidador de pronunciarse sobre el asunto.

En relación con la aportación fuera del procedimiento de comprobación de los documentos de justificación mercantil o contable, el actual artículo 96 del Real Decreto 1065/2007 de 27 de julio , por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos , dispone:

“4. Una vez realizado el trámite de audiencia o, en su caso, el de alegaciones no se podrá incorporar al expediente más documentación acreditativa de los hechos, salvo que se demuestre la imposibilidad de haberla aportado antes de la finalización de dicho tramite, siempre que se aporten antes de dictar la resolución. Lo que viene a confirmar el criterio mantenido en la resolución inicial”.

Habrá que estar atentos a lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de cada Sala, pueda fijar al respecto en tan importante cuestión.

5. Finalmente, no deja de ser curioso que en la práctica el particular se ve frenado por el supuesto rigor de la fase de aportación de pruebas, mientras que la Administración suele revolverse como un crótalo cuando le efectúan un recurso de reposición y aprovecha para introducir nuevas razones y justificaciones, e incluso lo intentará (a veces con éxito) en fase probatoria en el ulterior recurso contencioso-administrativo.

6. La ocasión de oro para clarificar la cuestión la tenía la reciente Ley 39/2015, de 1 de Octubre de Procedimiento Administrativo, pero se ha desperdiciado al mantenerse sustancialmente idéntica la regulación anterior. Pero además el nuevo art.118 (que sustituye al 112 de la vieja Ley 30/1992) da una vuelta de tuerca con una supuesta regla administrativa que en realidad es un Caballo de Troya que dará coces procesales, pues dispone: “Tampoco podrá solicitarse la práctica de pruebas cuando su falta de realización en el procedimiento en el que se dictó la resolución recurrida fuera imputable al interesado”. Y ello porque si se bloquea la prueba en vía administrativa difícil será que se admita en vía contencioso-administrativa, aunque habrá que ver si la “jurisdicción protectora” sigue ganando el pulso a la “jurisdicción revisora”.

10 comments on “Subsanando omisiones en vía de recurso: ni tanto, ni tan claro

  1. Muchas gracias Sevach por tu, como siempre, brillante comentario.

    Efectivamente no entiendo el porqué de no sólo mantener en la nueva Ley 39/15 la prohibición de nuevas alegaciones y documentos del art. 112 de la Ley 30/92, sino añadir además lo de las pruebas. Dándole traslado a los demás interesados se impediría la vulneración del principio de contradicción y de interdicción de la indefensión, pero se evitarían muchos pleitos, que lo único que hacen es incrementar el gasto del ya vapuleado contribuyente medio.

    Respecto a lo que comentas sobre jurisdicción revisora/protectora, ya la antigua Ley de la Jurisdicción de 1956 era muy clarita al respecto en su Exposición de Motivos sobre qué significaba esto y en ningún momento iba por el camino que sigue la nueva ley de procedimiento. Nos decía dicha Exposición: “Claro está que esto no significa que se haya querido concebir la Jurisdicción contencioso- Administrativa como una segunda instancia: antes, por el contrario, se sigue un auténtico juicio o proceso entre partes, cuya misión es examinar las pretensiones que deduzca la actora por razón de un acto administrativo.
    La Jurisdicción contencioso-administrativa es, por tanto, revisora. en cuanto requiere la existencia previa de un acto de la Administración, pero sin que ello signifique -dicho sea a titulo enunciativo- que sea impertinente la prueba, a pesar de que no exista conformidad en los hechos de la demanda, ni que sea inadmisible aducir en vía contenciosa todo fundamento que no haya sido previamente expuesto ante la Administración. El proceso ante la Jurisdicción contencioso-administrativa no es una casación, sino, propiamente, una primera instancia jurisdiccional”.

    La LJCA actual, además de lo que indicas en su art. 56, también en su Exposición habla de que esto no se cambia cuando dice que: “Desde este último punto de vista, la reforma compagina las medidas que garantizan la plenitud material de la tutela judicial en el orden contencioso-administrativo y el criterio favorable al ejercicio de las acciones y recursos y a la defensa de las partes, sin concesión alguna a tentaciones formalistas, con las que tienen por finalidad agilizar la resolución de los litigios (…) En virtud de estas premisas, la reforma es a la vez continuista y profundamente renovadora. Continuista porque mantiene la naturaleza estrictamente judicial que la Jurisdicción Contencioso-administrativa ya tenía en la legislación anterior y que la Constitución ha venido a consolidar definitivamente; porque mantiene asimismo el carácter de juicio entre partes que el recurso contencioso-administrativo tiene y su doble finalidad de garantía individual y control del sometimiento de la Administración al derecho, y porque se ha querido conservar, conscientemente, todo aquello que en la práctica ha funcionado bien, de conformidad con los imperativos constitucionales”

    Cualquier interpretación judicial que conllevase la inadmisión de pruebas en vía judicial en aplicación del futuro art. 118 de la Ley 39/15 iría a mi modo de ver no sólo contra lo que indica la LJCA sino también contra el derecho a utilizar pruebas y a no sufrir indefensión del art. 24 de la Constitución. Porque si no, además, nos encontraríamos con una diferenciación inaceptable entre aquellos administrados que hayan interpuesto recurso de reposición (que no podría en esa interpretación aportar nuevas pruebas) y aquellos otros que hubiesen prescindido del recurso potestativo de reposición y hubiesen ido directamente al contencioso, a los que no se les podría aplicar el art. 118 de la Ley 39/15 y, por lo tanto, no tendría limitación en las pruebas.

    En todo caso, a ver qué pasa; creo que todo el debate doctrinal que se genere alrededor de la reforma podría incluso provocar la modificación de aquellos artículos cuya redacción final no es muy acertada, con todo el respeto a quien intervino en la misma, ya que también tiene muchas cosas positivas.

    Buena semana a tod@s

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    • Brillante el artículo de Sevach, y brillante tu apostilla, Diego… No podría estar más de acuerdo. No podemos olvidar nunca que el procedimiento administrativo constituye, precisamente, una de las principales garantías para el ciudadano en sus relaciones con la Administración, cuestión esta que en numerosas ocasiones se olvida en pro de excesivos formalismos que, obviando la cuestión material, defienden esa posición de superioridad -tradicional y anacrónica- de la Administración Pública y que se hace más patente, curiosamente, en los procedimientos de los que el ente público actuante obtiene un rédito económico.

      Un cordial saludo!

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  2. Muy interesante el artículo, gracias por publicarlo. Y al hilo de su contenido, cabría aportar esas pruebas o documentos, si el recurso de reposición se presentase el mismo día en que se notifica la resolución del expediente (ex art. 76,3 LPA, si fuera en tal resolución en la que además de finalizar el expediente, se tiene por preclasificado el trámite de atender a un concreto requerimiento?)

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  3. Gracias por el artículo, resulta muy ilustrativo.

    Como funcionaria me planteo que si el acto administrativo se anula como consecuencia de haber practicado en el orden contencioso-administrativo medios de prueba que no fueron, siquiera, propuestos en vía administrativa (por tanto no hay negligencia alguna en el actuar de la Administración) y que fueron admitidos por la teoría de la “jurisdicción protectora”, al menos no debería condenarse en costas a la Administración ya que su proceder se ajustó a Derecho y, obviamente, fue el resultado de analizar los datos y documentos que obraban en el expediente.

    Conozco de expedientes en el que el ciudadano no ha hecho alegaciones ni propuesto medios de prueba, resultando, después, sorprendente su actividad probatoria en sede judicial.

    Saludos.

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    • Estimad@ 123. Qué me dices cuando la administración no acepta pruebas lógicas y necesarias para probar su error, amparándose en su discrecionalidad y valoración, obligando al ciudadano a pedir amparo a los tribunales, desembolsando dinero (que igual no tiene), perdiendo tiempo (que es muy valioso) y sufriendo (psicológicamente y patrimonialmente). Hasta no hace muy poco, aunque le dieran la razón el resultado final era irrisorio por todo lo que ha tenido que sufrir, traería aquí un dicho popular muy irrespetuoso y soeces, pero esta magnifico foro de libertar no se lo merece.

      No crees qué es estos casos la administración debería ser condena con dureza, al menos en las costas, por perjudicar de manera dolosa a un ciudadano.

      La tan cacareada “igualdad de armas” no existe, por eso el ciudadano tiene que buscarse la vida para poder ganar a su batalla, como David contra Goliat.

      Un cordial saludo.

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    • En la administración donde trabajo los jefes aprovechan los argumentos que presenta el empleado sancionado en la fase de audiencia para preparar nuevas pruebas para nuevas acusaciones, documentos falsos e incluso falsos testigos (parece increíble pero es así, he sido víctima de ello), con vistas al juicio donde presumiblemente acabará la sanción.

      Al quedar desacreditados en la fase de audiencia los hechos que aducía la administración contra el empleado, en vez de archivar el expediente, generalmente han persistido en su acción retorciendo toda la realidad en la resolución final e incluyendo nuevos presuntos actos sancionables del empleado, actos que no le fueron comunicados ni se le permitió rebatir inicialmente. Lo malo es que a menudo esta táctica les funciona y consiguen confundir al juez y sancionar sin fundamento, que a la postre es lo que buscan: represaliar al “que no es de su cuerda”.

      Esta estrategia, que se ha ido viendo con los años, ha llevado a la paradoja de que los sancionados no aleguen apenas nada (salvo cosas muy evidentes como el Non Bis in Idem) en la fase de instrucción para que los jefes (en nombre de la administración) no vayan prevenidos con pruebas, testigos y argumentos torticeros al juicio.

      Esa situación perversa de inicio (que el juez no conoce ni puede presumir) es la que hace que, para mejor defenderse, los empleados sancionados opten por llevar toda “la artillería” de pruebas y argumentos al juicio, donde esperan encontrar un campo de batalla realmente horizontal (neutral, o en “igualdad de armas”), y no luchar cuesta arriba contra alguien que tiene el viento a favor y ha minado el campo de batalla administrativo, además de refugiarse en su atalaya, porque las leyes le reconocen, tal vez injustamente, unos poderes especiales y presunción de veracidad (la administración).

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  4. No se debe olvidar que la Administración como parte demandada, ya parte con mucho más ventaja respecto al ciudadano demandante, en tanto que se le da derecho examinar la acción (prácticamente preparar su defensa) antes de entablarse ni siquiera el juicio, eso sí, atendiendo a sus propios plazos (brevisimos) que se convierten muchas veces en autenticas trabas, y conforme sus propias reglas.

    Sobre el concreto caso de la sentencia, me inquieta saber, porque algunas administraciones centrales no les gusta que sus asuntos sean enjuiciados en Juzgados Ordinarios, ??? porque razón se reservan los asuntos administrativos más relevantes a la Sala de lo contencioso de la AN ??? Son los jueces de lo contencioso menos profesionales que los magistrados de la Salas de lo contencioso de la Audiencia Nacional???,

    Lamentablemente, todos criticamos el aforamiento de los políticos, pero se no olvida el aforamiento al que tienen derecho órganos ministeriales,

    Un saludo

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  5. Buenas tardes,

    Esta Sentencia de la A.N, contraría una Sentencia previa del Tribunal Supremo, de 17 de marzo de 2010,[ STS 1228/2010 – ECLI:ES:TS:2010:1228
    Id Cendoj: 28079130032010100108Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso], y en la que en su fundamento de derecho 6, se contiene:

    “Es errónea la tesis, decimos, y parte de una concepción no aceptable del “carácter revisor” de los recursos administrativos que difiere de la que preside los artículos 107 a 119 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En contra de lo firmado
    por la resolución que examinamos, es lícito introducir en los recursos de alzada o de reposición hechos, elementos o documentos nuevos, no recogidos en el expediente originario. La posibilidad está expresamente prevista en el artículo 112.1 de la Ley 30/1992 (e implícita asimismo en el apartado tercero del artículo 113 ) y es coherente, por lo demás, con la función propia de estos mecanismos de revisión de la actividad administrativa.
    Los recursos administrativos, además de garantía para los administrados, son también un instrumento de control interno de la actividad de la Administración en la que un órgano superior -o el mismo, en reposiciónrevisa en toda su extensión lo hecho por otro, sin estar necesariamente vinculado al análisis de los meros
    elementos de hecho o derecho que este último hubiera tenido o podido tener en cuenta. Lo que se pretende con los recursos es posibilitar una mejor decisión que sirva con objetividad los intereses generales, y ello será tanto más factible cuantos más elementos de juicio se pongan a disposición de quien ha de decidir finalmente sobre la impugnación. .
    El órgano que resuelve el recurso no está constreñido por los solos datos presentes en la resolución originaria. Tras el acuerdo inicial pueden alegarse en vía de recurso administrativo hechos, elementos o documentos de todo tipo, también los de fecha posterior a aquél, si de ellos se deducen consecuencias jurídicas elevantes para la mejor resolución del expediente. El recurso administrativo, salvados los límites de la congruencia y la imposibilidad de gravar la situación inicial del recurrente (artículo 113 in fine de la Ley 30/1992 ), permite una reconsideración plena, sin restricciones, del asunto sujeto a revisión. Reconsideración en la que, insistimos, pueden alegar los impugnantes cualesquiera hechos o elementos de juicio, también los que no se pudieron tener en cuenta originariamente pero sean relevantes para la decisión final”.

    Por lo que habrá de tenerse en cuenta ambas resoluciones a los efectos procedentes.

    Gracias.

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  6. Pingback: La importancia de llegar a tiempo en el procedimiento tributario.

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