El Supremo potencia los consorcios de gestión de servicios públicos: de Ornitorrinco a Unicornio

Los Consorcios siempre han sido una figura organizativa singular, que ha comprendido casos de naturaleza orgánica (órgano consorcial) y casos de configuración como ente público (consorcio personificado).

Tras la regulación de la Ley 40/2015 (art. 118) y su acogida anterior en la legislación de régimen local (arts. 26.2 y 57 LBRL) forman parte del sector público, pero toda vez que se trata de un carro tirado por distintas especies, se plantean numerosas dudas sobre su funcionalidad para asumir servicios públicos privativos de cada uno de los municipios o entidades partícipes, sin olvidar numerosas cuestiones de régimen jurídico puntual que, por silencio normativo, acaban descansando en el régimen de los Estatutos y acuerdos normativos de desarrollo (o convenios ulteriores con cuerpo de contrato y alma de reglamento).

En esas condiciones acaba de dictarse la importantísima sentencia de la sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2024 (rec. 3319/2021).

Por la Asociación de Usuarios de Servicios Públicos de Extremadura se interpuso recurso contencioso-administrativo frente al acuerdo de la Diputación Provincial de Cáceres que acordó la constitución del Consorcio para la gestión de servicios medioambientales “Más medio” acordada en el Pleno de la Diputación Provincial de Cáceres de 31 de octubre de 2019. Dicho recurso fue desestimado por la sala contencioso-administrativa extremeña y la Asociación planteó recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

La Sala tercera del Tribunal Supremo admitió esta interesante cuestión casacional:

«(i) si la competencia o la gestión de la prestación del servicio público de abastecimiento y distribución de agua de un municipio, definido como ciclo integral del agua de un municipio, puede ser cedida o delegada por convenio en un Consorcio provincial constituido al amparo de los artículos 26.2 y 57 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, 118 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y 30 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local;
(ii) si ese Consorcio puede integrar o no una forma de cooperación vertical u horizontal entre entidades del sector público; y
(iii) si la adjudicación de ese servicio público, realizada por el citado Consorcio, está sujeta o no a la legislación de contratos».

La cuestión casacional reviste enorme importancia para “aviso de navegantes locales” y para el derecho administrativo orgánico, y cobra mayor interés porque se enfrentan sólidos argumentos del abogado de la asociación con los no menos razonados del abogado de la Diputación (nada menos que el también catedrático de derecho administrativo, Juan Francisco Mestre Delgado).

Veamos el planteamiento básico, el fundamento de la sentencia y la doctrina casacional.

La parte demandante exponía un legítimo temor:

Ello es así porque el servicio domiciliario de agua de cada municipio es distinto e independiente en cada uno de ellos, por lo que al momento de constituir una entidad pública asociativa no pueden determinarse sus características propias ni, por tanto, el interés público cuya consecución pueda perseguirse con la constitución de un consorcio.
En realidad, y siempre referido al servicio concreto del ciclo integral del agua municipal, se pretende utilizar fraudulentamente la figura del Consorcio para intervenir en un mercado concreto (no olvidemos que MASMEDIO, tal y como hemos dicho, nunca va a gestionar de forma directa los servicios municipales afectados) y obtener así de forma ilícita el control de la gestión de los servicios públicos municipales para su contratación posterior sin sometimiento a los principios que deben informar la prestación de dichos servicios.

Añadía, además de vicios de procedimiento por falta de estudios e infores, un argumento interesante:
«La habilitación legal que realiza el artículo 57 de la LRBL, así como el artículo 30 del Real Decreto Legislativo 781/1986 para constituir consorcios con las Diputaciones Provinciales no es un cheque en blanco para crear consorcios como el que aquí nos ocupa pues, además de innecesario a los efectos de eficiencia de los servicios resultan contrarios a la ley y, además, prohibidos donde caben convenios bilaterales en orden a la prestación del servicio municipal concreto (art. 57 LRBRL)».

Insistía el recurrrente en la fuerza del principio de simplificación y economía administrativa rechazando el Consorcio: «cuando sea posible un convenio de colaboración y en segundo lugar porque el consorcio debe mejorar la eficiencia de la gestión pública, eliminar duplicidades administrativas y cumplir con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, lo cual no se ha justificado en este caso».

La sentencia rechaza que se comprometa la autonomía y competencias de los municipios pues la integración en el Consorcio pivota sobre la voluntariedad, lo que salvaguardaría la persecución del “interés común” de los adheridos:

Lo cierto es que la participación en el Consorcio, como forma de gestión compartida del servicio, se rige por el principio de voluntariedad que abarca no solo la integración en el mismo sino además el alcance de la gestión, de forma que las entidades integradas en el consorcio podrán solicitar libremente la adhesión a uno o a varios de los servicios que preste el consorcio, reflejándose la opción elegida en el correspondiente acuerdo y mediante la fórmula administrativa que se considere oportuna (art. 3).

A continuación, la sentencia usa la palanca o el comodín de la potestad de autoorganización:

Por otra parte, el Tribunal Constitucional en su STC 41/2016 subraya la existencia de «amplios espacios de opción organizativa» en manos de los entes locales, y en consecuencia la existencia de un margen de discrecionalidad para elegir la forma de gestión y el dictamen del Consejo de Estado 338/2014, que señaló que en la decisión de la gestión mediante consorcio de los servicios municipales de aguas debe evaluarse no sólo los costes o factores económicos, sino también la calidad del servicio.

También considera razonable que es mejor la fórmula consorcial que la antieconómica y poco operativa de un convenio con cada municipio pues:

Por otra parte, ya en la Memoria se afirma que la gestión en pequeños municipios de los servicios integrados en el ciclo completo del agua no puede materializarse adecuadamente mediante un convenio celebrado exclusivamente con cada pequeño Municipio, por diversas razones allí recogidas, que incluyen dificultades de gestión y pérdida de eficacia e incluso de capacidad de inversión en infraestructuras comunes o que a todos benefician.

Sobre la imputación de creación fraudulenta del Consorcio, en que late la acusación de desviación de poder, la sentencia lo rechaza por tratarse de cuestión prematura, dado que lo impugnado ahora es el acuerdo de creación del Consorcio y no sus futuras gestiones o contratos:

Los consorcios regulados en la legislación de régimen local, estatal y autonómica forman parte del sector público y, en su actividad contractual se rigen por Derecho Público. Pero la propia constitución del consorcio no está sujeta a dicha legislación, como es obvio, porque cuenta con regulación específica de orden organizativo interno. Y tampoco cuando asume la prestación directa del servicio, o cuando celebra un convenio con una entidad local o, en fin, cuando materializa su actividad de cooperación técnica o económica de cualquier forma no contractual. (….) tiene razón la Diputación cuando afirma que la cuestión suscitada plantea una pregunta preventiva o anticipatoria, ya que el supuesto de hecho no se había producido: cuando se aprueban los estatutos (que es el acto impugnado en instancia) no se había producido ningún convenio, encargo, acuerdo, o prestación de servicio, de forma que la respuesta que se dé a la cuestión suscitada no podría desplegar efectos sobre el supuesto de hecho planteado. No tendría justificación, objetiva y razonable, anular unos Estatutos de forma preventiva, para la hipótesis en que en un futuro se incumpliese (lo que es mucho suponer) la regulación jurídica aplicable”.

Finalmente se sienta la siguiente doctrina casacional:

1ª la competencia o la gestión del servicio público de abastecimiento de agua de un municipio, puede ser cedida o delegada por convenio a un consorcio provincial integrado por la Diputación Provincial y los ayuntamientos de la provincia.
2ª Que, efectivamente, ese consorcio puede constituir una forma de cooperación horizontal o vertical entre entidades del sector público, dependiendo la concreta modalidad de cooperación de las circunstancias y condiciones que concurran en el convenio que se celebre en dichas entidades públicas.
3ª Finalmente, y respecto a la adjudicación de dicho servicio por parte de un consorcio formado por entidades de carácter público estaría en principio sujeta a la legislación de contratación pública cuando dicha adjudicación sea mediante pública licitación a una empresa ajena. No puede excluirse, sin embargo, la posibilidad que dicho consorcio de entidades del sector público pudiera asumir la prestación del servicio con el empleo de medios propios.

De esta importante sentencia, y tratándose de Extremadura (tierra pródiga en excelente jamón), se entiende que como del noble cerdo, se aprovecha todo. Así que deben tomar buena nota los responsables políticos autonómicos, provinciales y locales, así como los letrados, técnicos y/o habilitados de los mismos. Los viejos Consorcios se impulsan cual «Lázaro, levántate y anda».

De ahí que frente a la vieja imagen de un ornitorrinco (extraña especie organizativa, incluso venenosa) ahora apunta maneras de unicornio (animal fabuloso e ilusionante, y que será perseguido).