Los reglamentos son una de las plasmaciones más elevadas de la potestad de gobierno. La más elevada son los Decretos leyes, pues no solo supone dictar normas con fuerza de ley, sino que escapan al control de la jurisdicción contencioso-administrativa, remitiéndose su control al parlamentario, o en su caso, al Tribunal Constitucional.
Sin embargo, los reglamentos plasman una capacidad de ordenación general que los convierte en un arma peligrosa, porque persiguiendo desarrollar o concretar la ley pueden extralimitarse, o pueden adoptar medidas desafortunadas.
De ahí la conveniencia de captar las vías de control de los reglamentos, que han sido resumidas por la Sentencia de la sala tercera de 11 de julio de 2024 (rec.556/2023).
Adelantemos que podrán ser controlados en sus aledaños, formas y ajuste a la ley que desarrollan, pero que cuentan con un amplio margen de discrecionalidad “política” que dificulta o casi impide su control de oportunidad. Pero veamos con detalles las perlas de esta reciente sentencia.
Así, Dicha sentencia, dictada al hilo de la impugnación de un plan de ordenación de espacio marítimo recuerda didácticamente, con cita de sentencias precedentes y en línea con las puntualizaciones jurisprudenciales comentadas sobre el control de reglamentos, que :
Este alcance del control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria se recoge en la sentencia de 28 de junio de 2004, según la cual: «además de la titularidad o competencia de la potestad reglamentaria, tradicionalmente se consideran exigencias y límites formales del reglamento, cuyo incumplimiento puede fundamentar la pretensión impugnatoria: la observancia de la jerarquía normativa, tanto respecto a la Constitución y a la Ley ( arts. 9.3, 97 y 103 CE), como interna respecto de los propios Reglamentos, según resulta del artículo 23 de la Ley del Gobierno; la inderogabilidad singular de los reglamentos ( art. 52.2 de la Ley 30/1992; LRJ y PAC, en adelante); y el procedimiento de elaboración de reglamentos, previsto en el artículo 105 CE y regulado en el artículo 24 de la Ley 50/97. Y se entiende que son exigencias y límites materiales, que afectan al contenido de la norma reglamentaria, la reserva de ley, material y formal, y el respeto a los principios generales del Derecho. Pues, como establece el artículo 103 CE, la Administración está sometida a la Ley y al Derecho; un Derecho que no se reduce al expresado en la Ley sino que comprende dichos Principios en su doble función legitimadora y de integración del ordenamiento jurídico, como principios técnicos y objetivos que expresan las ideas básicas de la comunidad y que inspiran dicho ordenamiento.
Y para que nadie albergue la duda de que un reglamento no puede cobijar cualquier mercancía jurídicamente tóxica o perjuicial, recuerda que:
En nuestra más reciente jurisprudencia se ha acogido también, de manera concreta, como límite de la potestad reglamentaria la interdicción de la arbitrariedad, establecida para todos los poderes públicos en el artículo 9.3 CE. Principio que supone la necesidad de que el contenido de la norma no sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la «naturaleza de las cosas» o la esencia de las instituciones.
Sin embargo, tras sentar el ideario de control del reglamento, a renglón seguido muestra el “agujero negro” de lo que consiste en criterios de oportunidad, inmunes a discrepancias de criterio de otras personas o grupos, señalando que:
Ahora bien, respetadas tales exigencias, el Gobierno, titular de la potestad reglamentaria (art. 97 CE y 23 de la Ley del Gobierno, Ley 50/1997, de 27 de noviembre), puede utilizar las diversas opciones legítimas que permite la discrecionalidad que es inherente a dicha potestad. O, dicho en otros términos, nuestro control jurisdiccional, en el extremo que se analiza, se extiende a la constatación de la existencia de la necesaria coherencia entre la regulación reglamentaria y la realidad sobre la que se proyecta, pero no alcanza a valorar, como no sea desde el parámetro del Derecho, los distintos intereses que subyacen en el conflicto que aquélla trata de ordenar, careciendo este Tribunal de un poder de sustitución con respecto a la ponderación efectuada por el Gobierno. Y ni siquiera procede declarar la invalidez de la norma por razón de la preferencia que de aquellos intereses refleje la disposición reglamentaria, como no suponga una infracción del ordenamiento jurídico, aunque sea entendido en el sentido institucional con que es concebido tradicionalmente en el ámbito de esta jurisdicción ( arts. 83 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, y 70 y 71 de la Ley de 1998), y que se corresponde con el sentido del citado artículo 9 de la Constitución (Cfr. SSTS 26 de febrero y 17 de mayo de 1999, 13 de noviembre, 29 de mayo y 9 de julio de 2001, entre otras).»
Nótese ese importante párrafo-declaración: se controla “la necesaria coherencia”, pero “careciendo este Tribunal de un poder de sustitución con respecto a la ponderación efectuada por el Gobierno”. O sea, una conclusión difícil de aceptar en la búsqueda de la plenitud de control pero necesariamente certera para dejar un mínimo margen al poder ejecutivo, que para eso cuenta con legitimidad democrática por el nombramiento del presidente del gobierno a través del Congreso ( o Asambleas Legislativas en el ámbito autonómico).
Finalmente la sentencia no descarta el posible control de la potestad reglamentaria desde la desviación de poder, pero al examinar el caso concreto concluye que
cabe, asimismo, discrepar de la decisión de ordenación adoptada, pero eso no la convierte en arbitraria, irracional, incoherente o incursa en desviación de poder, máxime cuando estas alegaciones no se han fundado en ningún soporte técnico del que pueda desprenderse el apartamiento arbitrario de la realidad o la manifiesta desviación de los fines de la ordenación que tales reproches conllevan”.
Ahí reside un punto de apoyo para mover el mundo de las nulidades de reglamentos, el aportar una prueba pericial sólida y clara que demuestre su incoherencia o arbitrariedad. Sin embargo, nunca será tarea fácil, pues la aprobación de cualquier reglamento está jalonada de informes, informaciones públicas, dictámenes y participación de órganos, que resultará muy difícil desmontar la base técnica del reglamento, máxime cuando la misma emana de informes de funcionarios o de órganos consultivos, marcados por notas de independencia.
Así que si es difícil combatir los reglamentos, bueno será distinguirlos de los actos generales y las bases generales de las convocatorias, que son más fáciles de cazar al lazo juridico.
Descubre más desde delaJusticia.com
Suscríbete y recibe las últimas entradas en tu correo electrónico.
No parece descabellado el planteamiento teórico de nuestro Alto Tribunal, pues justo es que el Poder Legislativo pueda legislar. Eso sí, también lo dice, sin vulnerar normas de rango superior, ni principios generales o derechos fundamentales en ellas contenidos. Y si se produce esa vulneración, que se produce más de la cuenta, ahí sí debe esta el Poder Judicial para impedirlo, pues es su obligación fundamental: ejercer el control de los otros poderes. Así que eso toca, analizar esa actuación legislativa y hacerlo sin excusas. Bien que se nota y bien que se agradece, en términos de libertad y de progreso, cada vez que sucede que un juez valiente cumple con su cometido; aunque sólo sea porque esa luz alumbra el complicado camino. En fin, por dura que sea la lucha, ¡que no decaiga! (aunque todo guerrero necesita alguna pausita, así que buen periodo de descanso y recarga de pilas para esos luchadores).
Pingback: La fuerza escondida de los reglamentos nulos de pleno derecho - delaJusticia.com