Puntualizaciones sobre la extensión del control de legalidad de reglamentos

Hoy día los reglamentos proliferan, sean estatales, autonómicos, locales (e incluso institucionales). Los reglamentos desarrollan las leyes y plasman una opción o decisión del ejecutivo dentro de las varias posibles.

Por eso, no es extraño que quieran los afectados cuestionar la legalidad del régimen reglamentario apoyándose en que existen mejores alternativas en pos del interés general. Imaginemos una ordenanza municipal de playas que fije determinados horarios o condiciones de baño y que consideren algunos bañistas que existen mejores opciones. O un reglamento que desarrolla la Ley de Caza y entienden los colectivos de cazadores que la opción elegida no es la que mejor salvaguarda la fauna o el medio ambiente.

Es entonces cuando si la cosa se judicializa, la parte recurrente combate la regulación adoptada y defiende otra alternativa, incluso frecuentemente fortaleciendo su argumentación con informes periciales.

Es así como la reciente sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2024 (rec. 338/2023), al hilo de la impugnación de un reglamento estatal en materia de aguas (concretamente un Plan Hidrológico, que tiene naturaleza reglamentaria) por parte de una Administración autonómica (¡que también persigue el interés general!) se pronuncia con precisión sobre la extensión del control jurisdiccional.

 Y es que los reglamentos tienen piel de elefante. Veamos

 Primero, fija los límites que los jueces pueden y deben controlar:

En nuestra más reciente jurisprudencia se ha acogido también, de manera concreta, como límite de la potestad reglamentaria la interdicción de la arbitrariedad, establecida para todos los poderes públicos en el artículo 9.3 CE. Principio que supone la necesidad de que el contenido de la norma no sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la «naturaleza de las cosas» o la esencia de las instituciones”.

A renglón seguido la sala tercera, como Pilatos se lava las manos y no encuentra razones para culpar o invalidar el reglamento:

Ahora bien, respetadas tales exigencias, el Gobierno, titular de la potestad reglamentaria (art. 97 CE y 23 de la Ley del Gobierno, Ley 50/1997, de 27 de noviembre), puede utilizar las diversas opciones legítimas que permite la discrecionalidad que es inherente a dicha potestad. O, dicho en otros términos, nuestro control jurisdiccional, en el extremo que se analiza, se extiende a la constatación de la existencia de la necesaria coherencia entre la regulación reglamentaria y la realidad sobre la que se proyecta, pero no alcanza a valorar, como no sea desde el parámetro del Derecho, los distintos intereses que subyacen en el conflicto que aquélla trata de ordenar, careciendo este Tribunal de un poder de sustitución con respecto a la ponderación efectuada por el Gobierno.

Y añade la importante precisión final de que no es misión del órgano jurisdiccional sopesar los intereses generales perseguidos por el reglamento en relación con los sostenidos por el recurrente, ni mucho menos sustituirlos en sentencia:

Y ni siquiera procede declarar la invalidez de la norma por razón de la preferencia que de aquellos intereses refleje la disposición reglamentaria, como no suponga una infracción del ordenamiento jurídico, aunque sea entendido en el sentido institucional con que es concebido tradicionalmente en el ámbito de esta jurisdicción (arts. 83 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, y 70 y 71 de la Ley de 1998), y que se corresponde con el sentido del citado artículo 9 de la Constitución (Cfr. SSTS 26 de febrero y 17 de mayo de 1999, 13 de noviembre, 29 de mayo y 9 de julio de 2001, entre otras).

En definitiva, existen y subsisten las dos herramientas clásicas y generales de control.

Por un lado, el control de la arbitrariedad, que requiere la difícil demostración de que el reglamento se aprueba de forma disparatada, caprichosa o perversa. Y por otro lado, el control del procedimiento en caso de haberse saltado los trámites o informes preceptivos u otra forma esencial.

Pero la citada sentencia inventaría las escasas pero valiosas herramientas de control de la discrecionalidad inherente a la potestad reglamentaria:

• Congruencia: “que el contenido de la norma no sea incongruente…”.
• Ajustado a la realidad “que el contenido de la norma no sea contradictorio con la realidad que se pretende regular”.
• Respeto a la «naturaleza de las cosas».
• Respeto a la “esencia de las instituciones”.

Notemos que “la naturaleza de la cosas” y la “esencia de las instituciones” son dos conceptos abiertos a la prudente apreciación jurisdiccional, y de contenido difícil de predeterminar. De ellos, podría decirse lo que confesaba San Agustín cuando se le preguntaba qué era realmente el “tiempo”, y decía “Si nadie me pregunta qué es el tiempo, lo sé, pero si me lo preguntan y quiero explicarlo, ya no lo sé”.

En definitiva, que los reglamentos son escurridizos al control jurisdiccional, y si prosperase por alguna razón determinante de su ilegalidad, la sentencia se limitaría a expulsarlos del ordenamiento jurídico, pero no podría declarar la redacción correcta pues lo impide el art.71.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa:»Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados».

Pero es más, si se consigue invalidar un reglamento en una impugnación directa, la paradoja es que los actos firmes dictados bajo su vigencia permanecerán intactos (salvo una eventual revisión de oficio, de incierto desenlace) pues el art.73 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa lo impide: «Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente».

O sea, que los reglamentos son auténticos gigantes… y no molinos. Difíciles de derribar.