Frontera jurisprudencial entre reglamentos, actos generales y bases generales de convocatorias

Hay sentencias que envuelven doctrina con jurisprudencia. Es el caso de la reciente sentencia de la sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2022 (rec.937/2021) que aborda una de las cuestiones que más torrentes de tinta ha ocupado en tratados de derecho administrativo y sobre la que ha girado la resolución de recursos: ¿reglamento o acto general?, ¿qué naturaleza tienen las bases generales y/o comunes de convocatorias de empleo público?, ¿y las bases generales de convocatorias de subvenciones?

Veamos las novedades de esta sentencia con el detalle que merecen. Ojo.

Esta sentencia parte de la distinción académica:

En primer lugar, el reglamento tiene siempre un contenido normativo, es decir, establece auténticas normas jurídicas. Ello significa que los preceptos reglamentarios se caracterizan por establecer mandatos o prohibiciones de alcance general y abstracto: no se dirigen a una o varias personas determinadas, sino a todos aquéllos que se encuentren en el supuesto de hecho de la norma (generalidad); y no regulan un único caso o situación, sino que se aplican a todos aquellos casos que en el futuro puedan producirse (abstracción). En este sentido, suele decirse que los reglamentos se instalan establemente en el ordenamiento jurídico y lo innovan. La mejor prueba de que los reglamentos no pueden contener prescripciones singulares ni concretas viene dada por el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, consagrado actualmente en el art. 37 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común. Los actos administrativos generales, por el contrario, aun estando dirigidos a una pluralidad de personas que a menudo no puede concretarse con antelación, se refieren a un caso concreto y agotan su eficacia una vez aplicados al mismo. Si vuelve a producirse una situación similar, será necesario dictar un nuevo acto administrativo general. El acto administrativo general, precisamente por carecer de naturaleza normativa, no deja de ser un acto administrativo: no puede encontrar fundamento normativo en sí mismo, sino que debe apoyarse en auténticas normas jurídicas que prevean la correspondiente potestad habilitante. Y por esta misma razón, no puede innovar ni modificar el ordenamiento jurídico, entendido aquí como el conjunto de normas vigentes en un momento dado.

A continuación recuerda el dato normativo que avala el planteamiento doctrinal:

En segundo lugar, la distinción entre reglamento y acto administrativo general no sólo tiene un fuerte arraigo en la jurisprudencia y la doctrina, sino que responde a la existencia de dos regímenes jurídicos diferenciados en la legislación administrativa española. Así, sin ánimo exhaustivo, los reglamentos tienen su propio procedimiento de elaboración, actualmente regulado -a nivel estatal- en losarts. 22 y siguientes de la Ley del Gobierno, por no mencionar la letra a) del art. 105 de la Constitución; la invalidez de los reglamentos es siempre nulidad de pleno Derecho, según el art.47 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común; y los reglamentos admiten ser impugnados indirectamente con ocasión de los actos administrativos de aplicación de los mismos, de conformidad con el art.26 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Estos rasgos no concurren en los actos administrativos generales, que siguen, en principio, el régimen jurídico del acto administrativo.

Luego se adentra en el terreno movedizo de los fenómenos rebeldes a las categorías:

En tercer lugar, forzoso es reconocer que la distinción entre reglamento y acto administrativo general, con arreglo a los criterios normalmente aceptados que se acaban de recordar, no siempre es fácil de aplicar. Hay tipos de actos con respecto a los cuales puede ser arduo dilucidar si tienen o no tienen carácter normativo. Los giros de la jurisprudencia a propósito de las relaciones de puestos de trabajo o de las ponencias de valores catastrales, por citar sólo los ejemplos más visibles, son buena prueba de ello. Véanse a este respecto, entre otras, las sentencias de esta Sala de 5 de febrero de 2014 (rec. nº 2986/2012) y de 16 de junio de 2022 (rec. nº 7303/2020). Pero importa destacar que esa dificultad no es conceptual, sino de calificación jurídica de ciertos tipos de actos que pueden hallarse -como ocurre a veces en la experiencia aplicativa del Derecho- en una zona gris.

A continuación la Sala Tercera rechaza los claroscuros, o blanco o negro, o reglamento o acto general, cerrando el paso a conjeturas académicas sobre un tertium genus:

En cuarto lugar, en íntima relación con lo anterior, conviene hacer otra observación: que en algunas contadas ocasiones sea difícil determinar si un tipo de acto es reglamento o acto administrativo general no da base para sostener que la distinción sea inútil o que deba ser superada. El dato incontestable, como se ha explicado, es que en la legislación española esa distinción existe y comporta dos regímenes jurídicos diferenciados. No hay base, en el estado actual del ordenamiento español, para afirmar la existencia de un tertium genus de actos de la Administración Pública que, estando dirigidos a una pluralidad de personas, no sean reglamentos (disposiciones generales) ni actos administrativos generales (actos plúrimos). Así, un intento de introducción de esa pretendida tercera categoría por vía puramente interpretativa, lejos de contribuir a una mayor claridad y certidumbre, probablemente conduciría a oscurecer ulteriormente las cosas.

Para evitar equívocos, se advierte que  pueden coexistir elementos normativos y no normativos en las actuaciones administrativas (o sea, contenido híbrido):

En quinto y último lugar, es preciso aclarar que la existencia de una dicotomía reglamento-acto administrativo general, sin cabida para un tertium genus, no impide que en un texto reglamentario pueda haber enunciados prescriptivos que no tienen carácter general y abstracto y, por tanto, que no son auténticas normas jurídicas. Ello ocurre con cierta frecuencia con los planes de urbanismo: que sean reglamentos, tal como viene siendo tradicionalmente afirmado por la jurisprudencia, no es obstáculo para que algunas de sus determinaciones se refieran a situaciones singulares y concretas. De aquí pueden surgir dificultades interpretativas y aplicativas con respecto a esos enunciados prescriptivos que no son generales y abstractos; pero ello no obsta a que el texto, considerado en su conjunto, deba calificarse como reglamento.

Finalmente, sentada la premisa mayor del marco normativo a aplicar, la Sala coloca en la diana la premisa menor, u objeto de enjuiciamiento, unas bases generales por las que han de regirse los procesos selectivos para el acceso al curso de capacitación para el ascenso al empleo de Cabo de la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil, así como las normas generales del curso de capacitación y su plan de estudios, y concluye, que aunque establece un máximo de cinco convocatorias a su amparo,  «rigen para todas las convocatorias y todos los cursos de esa índole que se celebren en el futuro y, en esa medida, tienen un innegable carácter reglamentario», sin que sea obstáculo que regule la promoción interna ni que sus destinatarios sean quienes ya son funcionarios, y rechazando que sea una medida puramente organizativa.

La consecuencia es demoledora:

«(…)es, dado su contenido y sus características, un reglamento o disposición general. Ello implica que habría debido ser elaborada por el procedimiento correspondiente a las disposiciones generales y aprobada por la autoridad que, con arreglo a la legislación reguladora del personal de la Guardia Civil, tiene encomendada la potestad reglamentaria de desarrollo de la misma. Debe asimismo responderse que, en el estado actual del ordenamiento español, no cabe hablar de un tertium genus de actos de la Administración con una pluralidad indeterminada de destinatarios, distintos de los reglamentos y de los actos administrativos generales».

Me apresuraré a advertir que no puede – o no debería- universalizarse el criterio de que todas las Bases Generales reguladoras de convocatorias de oposiciones tienen naturaleza de reglamento, pues la Sala tercera resuelve el caso concreto de las Bases generales de un conjunto de procedimientos de promoción interna teniendo en cuenta la fuerza directa e indefinida de sus prescripciones. Comprendo que esta doctrina debe examinarse con cautela en su proyección hacia el ámbito local, donde posiblemente se produzca un zafarrancho y alerta porque es habitual aprobar bases generales o «comunes» de oposiciones derivadas de una misma oferta de empleo público, y jamás se han tramitado como un reglamento.

Por mi parte, tuve ocasión de calificar los supuestos de actos generales que admiten la impugnación indirecta, tales como las bases particulares de la convocatoria de una oposición (ni generales ni comunes) o las Relaciones de Puestos de Trabajo, que pueden impugnarse al tiempo de recurrir los actos de aplicación de aquellas con ciertas condiciones singulares, como actos administrativos inestables, lo que no constituye una tercera categoría sino una subespecie dentro de la categoría de actos generales (estables e inestables; estos últimos estarían sujetos en su validez y eficacia a la espada de Damocles de un recurso indirecto frente a sus actos de aplicación).

PARA AMPLIAR:

• Impugnación de instrucciones, circulares y figuras similares: la ocasión perdida
• Churras y merinas: Instrucciones y reglamentos
• Frankenstein jurídico: cuerpo de reglamento organizativo y alma de disposición general