El silencio administrativo es el ejemplo del elefante que nadie quiere ver. Desde que se implantó en España, al amparo del Estatuto municipal de Calvo Sotelo de 1924 como técnica para resolver el colapso de solicitudes de licencias urbanísticas, fue refinándose en su plasmación legal, con una naturaleza esquizofrénica, pues junto al silencio positivo que es un acto presunto, ha crecido el silencio negativo como simple presupuesto o puerta abierta de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Una y otra vez, el legislador sienta “la obligación de resolver, pero con poca confianza en la Administración regula las consecuencias de no hacerlo en el plazo marcado.
Una y otra vez el Defensor del Pueblo y sus homólogos autonómicos reprochan el silencio administrativo, pero nada cambia.
El problema es que el funcionario avispado y la autoridad aprovechada saben sacar partido del silencio negativo. ¿Qué el asunto es complejo? No resolvemos y ya veremos lo que dicen los jueces. ¿Qué el asunto es políticamente incómodo? No resolvemos y nadie puede criticarnos. ¿Qué el asunto cuenta con múltiples intereses o interesados? No resolvemos y dejamos que se vaya pudriendo. ¿Qué sabemos que el particular tiene razón pero que políticamente no queremos favorecerle? No resolvemos y mareamos la perdiz con trámites que nunca terminan.
Ahora bien, llegados a la jurisdicción contencioso-administrativa, el silencio negativo “sale gratis” e incluso más beneficioso para la Administración.
En primer lugar, “sale gratis” porque el legislador no ha querido asociar a la derrota de la Administración que obligó al particular a acudir a la justicia sin molestarse en resolver, con la condena en costas procesales.
En segundo lugar, porque la Administración que resuelve es prisionera de su resolución, de lo que motiva y lo que razona, mientras que cuando se impugna una desestimación presunta, el particular tiene que “disparar a ciegas” sin saber la munición y armas del enemigo, y éste podrá usar el arsenal que le venga en gana.
En tercer lugar, porque hay territorios de penumbra o duda, en que si el particular lucha para que se declare que ha operado el silencio positivo, se tropezará con que “la casa gana casi siempre” porque el silencio negativo, pese a ser formalmente la excepción, materialmente es la regla general, a la vista de la tendencia jurisprudencial hacia su expansión.
En estas condiciones, me tropiezo con la lectura en linkedin de un comentario de mi admirado administrativista, José Luis Villar Palasí, quien expone literalmente:
«LA LEY DEL SILENCIO … ADMINISTRATIVO
Resulta ya demasiado frecuente que las Administraciones públicas no respondan ante las solicitudes o las reclamaciones presentadas por los particulares. Un vicio que coloca al particular en una clara situación de indefensión por cuanto al acudir a los Tribunales en reclamación de su derecho, lo hace completamente a ciegas ignorando los razonamientos y motivos que pueda tener la Administración para no acceder a lo que se le solicita (en vía de instancia o de recurso). Por tanto, ante se
mejante práctica, entiendo que cuando tenga lugar no deberían aplicarse los beneficios de presunción de legalidad y ejecutividad de los que gozan las Administraciones públicas. Y ello, por cuanto que tales beneficios solo deberían ser aplicados cuanto la Administración cumpla con sus obligaciones (como lo es el deber de dictar resolución expresa en todos los casos).
Tema sumamente atractivo de cara a la implantación real del Estado de Derecho, entre otros muchos … que buena falta nos hace. De modo que …aquí paz y después gloria …”.
Ante ese comentario, no pude menos de responder en la red social:
«Es complicado revertir la presunción de legalidad por operar el silencio, ya que éste puede deberse a razones estructurales u objetivas y no a malicia o pasividad administrativa. Quizá lo mejor sería que la Ley asimilase los casos de “ no remisión del expediente” al proceso (Art,54.1 LJCA) a los de impugnar desestimación presunta, o sea: “ Si se impugna de una desestimación presunta no se admitirá la contestación si no va acompañada de la resolución expresa, y brindando al demandante diez días para alegaciones complementarias a la vista de esta”.
Creo que esta solución que propongo sería sencilla, y técnicamente muy fácil de implantar, con añadir un artículo puntual a la Ley Reguladora de lo contencioso-administrativo. Despertaría a las Administraciones de su letargo, avivadas por el letrado público que promovería la resolución expresa. Y además de paso, muchas veces esa resolución expresa sería favorable, con lo que se conseguiría economía procesal ( ya que es sabido la resistencia, “una vez metidos en pleito” a allanarse o reconocer en vía administrativa las pretensiones).
Para afinar mi propuesta, se trataría de añadir al art.54.1 un inciso final, que quedaría del siguiente modo:
“Si la demanda se hubiere formalizado sin haberse recibido el expediente administrativo, emplazará a la Administración demandada para contestar, apercibiéndola de que no se admitirá la contestación si no va acompañada de dicho expediente. Asimismo, si se impugnase la desestimación presunta de la Administración pública, tampoco se admitirá la contestación si no va acompañada de la resolución expresa en el procedimiento administrativo litigioso.
La contestación de la Administración se efectuará a la vista de la demanda y las citadas alegaciones complementarias, en su caso”.
Ahí dejo la propuesta por si alguien desde las alturas quiere realmente acabar con un problema crónico del mundo administrativo. Es más, me sorprende que desde las asociaciones de consumidores o colegios de abogados no se promueva una iniciativa legislativa popular en este sentido (art.87 CE). Lo que sucede es que a veces no todo lo que se puede, se quiere, aunque luego al que le toca «el toque de silencio» (valga la ironía) bien que se queja.
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Al menos en una sala de lo contencioso que conozco bien, cuando se recurre contra el silencio negativo, y el recurso se desestima, no se imponen costas al recurrente que ha perdido el pleito, pues se entiende que se vio obligado a acudir ante la jurisdicción ante el incumplimiento de la obligación de resolver de la administración.
Para la operatividad de la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo se exige que «el acto» sea acto, «se dicte» por el órgano competente y «se ajuste» al procedimiento legal establecido (art. 34 Ley 39/2015).
Aunque en el silencio administrativo no se cumplen tales requisitos, pues NO estamos ante un acto administrativo SINO ante una mera ficción legal (STC 10.04.2014), NO se ha llegado a dictar resolución por el órgano competente y NO se ha seguido el procedimiento legal pues el mismo -en realidad- no ha concluido (art. 39.1 en relación con los art. 20, 21, 24, 35, 53.1 b) 84 y 88 de Ley 39/2015. 2 y 3 Ley 40/2015 y 9.3, 24 y 103.1 CE), es como si se dieran. Es más, si el interesado usa del silencio administrativo para que le abran las puertas judiciales se enfrenta con un fantasma y lleva todas la de perder.
Es por ello que habría que reenfocar su uso y planteamiento. Partir del incumplimiento por la Administración de su obligación legal básica de resolver y motivar y correlativa vulneración de los derechos del administrado a ver respondidas expresamente sus peticiones con una resolución motivada y a no sufrir indefensión. Seguir con que no se puede demandar, recurrir y rebatir ¡sin conocer previamente! las razones, justificaciones y fundamentos del rechazo. Y concluir con el carácter «insubsanable» en sede judicial de la indefensión sufrida por un Expediente administrativo defectuoso o incompleto por falta de resolución expresa y motivada. Recuérdese que, conforme establece el art. 20 Ley 39/2015, el responsable de la tramitación del asunto debe adoptar las medidas oportunas para remover los obstáculos que impedían, dificultaban o retrasaban el ejercicio pleno de los dº del interesado o el respeto a sus intereses legítimos (arts. 20, 21 y 53.1 b Ley 39/2015 y 2 y 3 Ley 40/2015), y, de ser estructurales, poner de manifiesto que los ha denunciado a su propia Admón. (cómo y cuándo) y que ha hecho ésta al respecto.
Conforme a lo anterior debería interesarse la declaración de nulidad de esa ficción legal impugnada, con retroacción del procedimiento y condena a tramitarlo y resolverlo de forma expresa, motivada, favorable y con todas las garantías legales. Y ello con todas las consecuencias derivadas del incumplimiento legal cometido. E imposición de costas. La única excepción se daría en aquellos casos en que el asunto esté tan claro y debidamente instruido que sea previsible una resolución judicial de fondo favorable, en cuyo caso se interesará ésta, con carácter principal, y subsidiariamente, la retroacción de actuaciones en los términos antedichos.
En este sentido: el recurrente tiene el dº a construir su impugnación como a su derecho convenga; es legítimo que solo pretenda que la Administración actúe conforme a Dº y que los órganos judiciales, sin analizar el fondo de las cuestiones, declaren la nulidad de la ficción del acto por infracción/es determinante/s de indefensión; en estos casos, tras la demanda, no debiera permitirse dictado de resolución por razón de ella, salvo que fuera favorable, pues: de una parte, la actora no habría dispuesto en momento procesal oportuno de la fundamentación negatoria para poder contrarrestarla; de otra, la Administración no puede obtener beneficio de su propia oscuridad e incumplimiento, ni ampararse el fraude procesal o abuso de derecho (art. 11.2 LOPJ en relación con el art. 22 LEC)
Estimado Sr Chavez,
Como abogado y funcionario de carrera, perdone, pero peca usted de la misma ingenuidad estatalista que la mayoría de los jueces de lo Contencioso en España.
Primero, admite el mal uso que hace la politizadísima Admon Pub española con la figura del Silencio Admvo, como instrumento de manipulación y castigo al ciudadano. Pero luego, a la hora de ser ejemplar del lado del Estado de Dcho, compra el discurso de los problemas organizativos, la falta de personal etc.
¿Pero de quién cree usted que es la culpa de eso, del funcionario?
No señoría, del mismo político Alcalde, Concejal, Director Gª, etc que busca a posta una Admon colapsada y con funcionarios NO independientes (porque luego los jueces los dejan solos ante los abusos de los políticos) cuyo sueldo y destino dependen exclusivamente de la voluntad política, para poder manipularla a su antojo. Con Administraciones Pub que aún hoy 30 años después de ser obligatoria por Ley, siguen sin tener una RPT, porque a sus responsables no les conviene.
Su solución Sr Chavez, es la que gusta al político de turno; vale te resuelvo y te mando el expte al juzgado si quieres, pero vas a resolver tú juez, 2 ó 3 años después, porque a mi no me convenía hacerlo en plazo. El ciudadano chuleado y encima paga su abogado y procurador.
No existe Estado de Derecho, dónde por mucho que una Ley te reconozca un Dcho, este dependa de la viluntsd de un político, que se ríe de tu Dcho sin penalización para él. El Estado, es el nuevo Sr Feudal, todo poderoso, mientras la justicia se limita a blanquear esta tiranía moderna.
Saludos Cordiales.
Desde mi experiencia de secretario municipal jubilado, el silencio administrativo no es achacable a los funcionarios sino a quién tiene que resolver y por los motivos que muy bien ha expuesto el autor no lo hace, por eso voy más allá, y no creo que se vulnere el principio de intervención mínima del derecho penal si en contemplar el delito de prevaricación con un nuevo tipo, el que pudiendo dictar resolución, no lo hace. O bien el delito del art. 409 CP en lo que se refiere al abandono de servicio público, ampliando el abandono a la ausencia de resolución, y el servicio público a cualquier expediente incoado. Y toda condena con su correspondiente responsabilidad por los daños producidos.
Completando el comentario anterior, el silencio administrativo negativo podría ser atacado por una triple vía.
1ª. Tan pronto concluya el plazo legal para dictar y notificar la resolución expresa y motivada que ponga fin al procedimiento sin que se haya hecho, el responsable de la tramitación del asunto, para salvar su responsabilidad, deberá hacerlo constar expresamente en el expediente, adoptar las medidas oportunas para remover los obstáculos que lo impiden (art. 20 Ley 39/20215) y, caso de ser estructurales, ponerlo en conocimiento de la autoridad competente.
2ª. Interpuesto el recurso contencioso (procedimiento ordinario, art. 45 LJCA) o planteada directamente la demanda (procedimiento abreviado, art. 78 LJCA), es decir, producida la litis pendencia (art. 410 LEC en relación con DF 1 LJCA), no cabrá el dictado de resolución expresa por la Administración salvo que sea favorable.
3ª. En la demanda se reclamará: la nulidad de la ficción legal impugnada (silencio negativo), con retroacción del procedimiento y la condena a tramitarlo y resolverlo de forma expresa y motivada y con todas las garantías legales; y la imposición de costas.
Respecto de éstas, podrán ser repercutidas al responsable de la tramitación del expediente, si no hubiera adoptado, y así constare justificado en el mismo, medidas oportunas para intentar remover los obstáculos que lo impedían. En el caso de que se aduzca razones estructurales, sean reales, consten denunciadas -en este y otros expedientes- y no hayan sido solventadas -a pesar de ello- por la autoridad competente, cabrá reclamar responsabilidad patrimonial.
Buen día, una idea para enfrentar el silencio negativo. El reclamo debería formularse en sede administrativa en forma asertiva (en función de estos hechos, según estas pruebas, y por aplicación de tal derecho, reclamo reconocer/otorgar tal y cual), y luego -ante el silencio de ni fu ni fa- pasar a la instancia judicial con aplicación de la técnica del monitorio (inversión del contradictorio) para que se otorgue al reclamante el título ejecutorio frente a la no manifestación de la administración requerida. Esto, considerando dos circunstancias: 1º) la evidencia de legitimidad fundada/motivada del derecho en juego y 2º) la eventual continuidad (inercia) de la no oposición de la administración también en esta instancia judicial…
….a ver si así la administración tiene interés en seguir manteniéndose en su silencio…
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Si se trata de no «penalizar» a las Administraciones que, por razones estructurales u objetivas, no resuelven en plazo, considero que darle un plazo del 20 días (el de contestación a la demanda) para resolver, abocaría a esas Administraciones a no poder defenderse en aquellos procedimientos que, objetivamente, precisan de mucho más tiempo para resolverse. Habría que ir a cada caso.