Buena parte de los ediles sin escrúpulos de la España democrática merecerían tener convalidado el Seminario sobre Tahúres impartido por la Universidad de Missisippi. La enseñanza básica, utilísima para facilitar pelotazos urbanísticos o generosas rectificaciones de terrenos, consistía en susurrar a constructores o propietarios el clásico «todo a su tiempo». Y el tiempo del regalo de edificabilidad o aprovechamiento urbanístico no era la aprobación inicial del planeamiento municipal, con Memorias y publicidad a tutiplén. No: para el regalito se reservaba el momento mas discreto de la aprobación provisional, la definitiva, o incluso después.
1.Así, unos ediles se limitaban a someter al pleno municipal la aprobación inicial del planeamiento de papel cuché, muy vistoso, y que soportaría todo análisis de racionalidad. Después, cuando llegase la inocente información pública, pensada por el legislador para que algún vecino aportarse algo al modelo de plan urbanístico, aprovecharía el propietario o constructor taimado para formular una alegación encaminada a modificar aquél planeamiento municipal con el fin de engordar el aprovechamiento urbanístico de su parcela. De este modo, la aprobación final del planeamiento, que no sería sometida a otra información pública, versaría sobre un documento de planeamiento con gran parecido al documento inicial, pero eso sí, incorporando de matute unos cambios puntuales de planeamiento para regocijo del constructor en cuestión. O sea, urbanismo a la carta, pero esa carta quedaba escondida hasta el momento de la aprobación final del planeamiento. Los constructores actuaban como chacales que se lanzaban sobre la presa del Plan, no cuando se agitaba esplendorosa a la vista, sino cuando estaba agitándose entre estertores.
2. Sin embargo, la trampa (como los trucos de los magos) admite versiones y mejoras. Y así, algunos ediles incluso refrenaron a los propietarios implicados para que ni siquiera aprovechasen la información pública, y evitar así suspicacias en técnicos, juristas o concejales. Pero también les llegaría su tiempo. Así que bastaba con aprobar definitivamente el planeamiento (general, parcial o especial) y publicarlo en el Boletín Oficial, peor eso si, introduciendo de matute o rondón un sencillo pie de recursos brindando la posibilidad de interponer recurso de reposición. Algo así como » Contra este acuerdo podrá interponerse recurso de reposición». Con ello, pervirtiendo el recurso de reposición al ofrecerlo sobre una decisión reglamentaria (el Plan por definición se prolonga en el tiempo y reviste naturaleza normativa) se hacía un guiño a los propietarios. Y en este momento, éstos actuarían como buitres lanzándose sobre la presa del Plan cuando ya estaba muerto y con osamenta desnuda. Entonces bastaba formular un sencillo recurso de reposición (un escrito simple en el Registro General formulando recurso de reposición frente al aprovechamiento urbanístico asignado) para que un sensible Concejal de Urbanismo o el Alcalde lo vieran con buenos ojos y sometieran en un ulterior Pleno como asunto menor la resolución conjunta o aislada de tales recursos. Y de este modo se consumaba la felonía, ya que sin pasar por Comisiones ni informaciones públicas se hacían regalos urbanísticos sin cuento.
3. El resultado en ambas técnicas ( o «Caminos de Perdición» en imagen cinematográfica) es que entre el documento urbanístico aprobado inicialmente (Plan General, Plan Especial, Plan Parcial o cualesquiera sea la etiqueta autonómica del instrumento de ordenación) y el documento urbanístico provisional y/o definitivo, existiría el mismo parecido que entre Las Meninas y El Guernika, o sea, coincidencia en tipo de lienzo pero distinta técnica, objeto y resultado. Lo reprochable no es que no coincidan la aprobación inicial y la provisional ( o que no coincidan la aprobación provisional y la definitiva); lo reprochable es que tales cambios de criterio se adoptan sin transparencia y sustituyendo el interés público por el interés particular.
4. Frente a tales pervertidas prácticas, el Tribunal Supremo ha venido reaccionando con lentitud pero con acierto. Como un sabio venerable comenzó parafraseando a Ortega y Gasset («¡·No es eso, no es eso!»), y posteriormente dejó claro que una cosa es modificar el planeamiento y otra muy distinta revisarlo, de igual modo que una cosa es sustituir unas baldosas y otra muy distinta demoler una edificación. Así, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1988 es muy didáctica cuando establece:
«a) en cuanto a la finalidad perseguida la revisión supone un examen total del texto objeto de ella a fin de verificar si el mismo se ajusta a la realidad, mientras que en la modificación se trata de corregir alguno o algunos de los elementos del Plan permaneciendo la subsistencia de éste que no es sustituido por otro como en el caso anterior; b) la revisión no implica necesariamente alteración, pues una vez verificada puede llegarse a la conclusión de que el texto está de acuerdo con la realidad vigente aunque hayan pasado varios o muchos años; por el contrario en la modificación se hace ineludible adecuar la ordenación urbanística a las exigencias de la realidad, todo ello porque el urbanismo no es totalmente estático sino dinámico y operativo; c) en cuanto al procedimiento la revisión se ajustará a los mismos trámites que la formación al igual que la modificación, pero aquélla sólo se dará respecto a los Planes Generales y programas de actuación mientras la Modificación puede tener lugar respecto a Planes, Programas, Normas y Ordenanzas; d) el procedimiento complejo arbitrado por el legislador para la elaboración de los Planes es para que sus distintas fases sean algo más que ritos que sólo sirvan para complicar el procedimiento, ya que lógicamente están pensadas para una mayor garantía en la obtención de un final óptimo corrigiendo o mejorando los errores iniciales…».
5. La recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de Julio de 2009 (rec.256/2006) supone una toma de posición del alto tribunal con energía, gallardía y justicia. Es una decisión de rompe y rasga. Así, analizando el planeamiento de Zaragoza, parte de constatar la existencia de una Memoria del Plan que formaba parte de la aprobación inicial que escogía un diseño para unas concretas parcelas, y dándose la curiosa circunstancia de que ulteriormente, al tiempo de la aprobación provisional, el Ayuntamiento aprueba unas Normas Urbanísticas y Planes Generales que imponen un diseño distinto, sin explicación alguna.
6. Y aquí expondremos en síntesis la importancia de las premisas y conclusiones sentadas en esta Sentencia:
1ª Reconoce valor cuasinormativo a la Memoria frente a las Normas Urbanísticas finales, prevaleciendo aquélla (motivada) sobre éstas (inmotivadas).
2ª Decide el propio Tribunal Supremo que el plan debe quedar con la redacción dada al tiempo de la Aprobación Inicial. Razona impecablemente que al faltar la justificación del cambio operado en la ulterior aprobación provisional «conduce a una única solución: que ese diseño debe quedar ahora como se decidió y justificó en la aprobación inicial, donde se expresó la voluntad administrativa». Este es un gran hallazgo jurisprudencial. Nada de añejas concepciones revisoras de la Justicia, limitada a declarar la falta de motivación con consiguiente retroacción de actuaciones. El Tribunal Supremo no quiere perder el tiempo ni que lo pierdan los ciudadanos de bien. Por ello, de forma directa, considera que la falta de motivación «resucita» la validez de la aprobación provisional inicial que sí estaba motivada, y por consiguiente declara que el plan urbanístico ha de considerarse válido y vigente con tal redacción procedente de la aprobación inicial.
En suma, considera Sevach notable el esfuerzo del Tribunal Supremo y sería deseable que tanto Alcaldes, como concejales de urbanismo y algún que otro arquitecto municipal tomaran buena nota de que los tiempos de la impunidad de los cambios de planeamiento se están acabando.
Muy interesante la Sentencia, que en efecto sostiene una línea intermitentemente perceptible desde antiguo, pero a veces el verdadero problema para aplicarla es procesal. Porque no son pocas las veces en que, discutiéndose una cuestión que gira entorno a una de esas famosas «modificaciones» del planeamiento, a la parte recurrente no se le ocurre atacar ese punto, sino que -cometiendo el primer fallo grave de todo abogado- entra al trapo en el terreno en que la administración es mas fuerte, y discute sólo su aplicación al caso que le ocupa. El juez tiene aquí un grave problema de congruencia procesal, ya que no puede salirse de los términos del debate fijados por las partes, y el art. 33 LJCA a mi entender no autoriza la introducción de lo que excede a un simple motivo jurídico y pasa a ser un hecho. Y por otra parte, es de sobra sabido que en la impugnación indirecta no cabe alegar los vicios formales del procedimiento de creación de la norma, sino sólo su carácter objetivamente contrario a derecho o no.
Con lo cual, queda reducido el ámbito de aplicación de esta doctrina a los recursos directos que se formulen contra esas modificaciones del planeamiento, que como es sabido, suelen ser bien escasos.
Por cierto, en caso de que no hubiera quedado claro el comentario anterior cuando he dicho «-cometiendo el primer fallo grave de todo abogado-«, no me refería ni mucho menos a que todos cometan ese fallo, sino a que debe ser algo básico en el buen abogado «no entrar al trapo» de lo que el contrario alega, sino llevar la cuestión a su terreno en lugar de jugar en el del rival. Es decir, que no seguir esa máxima es un error de estrategia que se comete antes de entrar en el resto de los argumentos (Que serán en sí mismos mejores o peores, pero arrastrarán el lastre de un fallo estratégico que los condiciona)- y evitarlo es esencial para una buena defensa.
Saludos
Muy buena la entrada, Sevach. Excelente, sencilla de entender, implacable en el análisis y totalmente ajustada a la realidad que soportamos los que trabajamos en Ayuntamientos.
Sobre el tema de «cambios vía alegaciones», decir que siempre me había preocupado el tema. Ahora ando en el tema VPO, donde soy adjudicatario provisional, y si ahora, de estrangis, algún «enchufado» alega y se le reconoce sin más motivo, estoy indefenso ya que lo que sigue son las listas definitivas.
En el planeamiento municipal hay dos «caminos de la perdición», que serian los siguientes:
– Sr. Alcalde si usted quiere fracasar en su intento de poner orden en el urbanismo de su pueblo, puede hacer dos cosas:
1. ocultar información, no cumpliendo con los trámites sobre información pública en cualquiera de sus fases. Y así respectivas Sentencias de los TSJ anulando el Plan General de Gijón o de CAstellón.
2. modificar la información: es decir, respetar las fases de información ( fuere notificación o publicación), pero modificando dicha información con posterioridad.
En los dos casos los TRibunales se han pronunciado, y sin embargo, estas prácticas en la mayoria de los casos quedan impunes. ¿por qué?
Buenas noches, muy bueno Sevach y extraordinarios los análisis de Contencioso. Petervole y Vestidita de Rosa, en definitiva habéis fotografiado y revelado la realidad.
Un cordial saludo,
Por cierto, Sevach: Te faltó otro supuesto de expolio mediante modificación urbanística. El que se refiere a la complicidad de la Comunidad Autónoma, cuando le corresponde la aprobación definitiva del plan, y en que el Alcalde – del mismo color o sintonía ideológica que el Gobierno Autónomico- le dice al constructor: Tranquilo, que cuando la Comunidad Autónoma apruebe el Plan, entonces modificará la calificación de tu parcela, y se apartará de lo que el Ayuntamiento ha aprobado provisionalmente. Eso sí, la queja del Ayuntamiento será suavísima.
Saludos
Estimado Sevach, al hilo de tu comentario sobre la introducción de sospechosos recursos administrativos frente a los actos de aprobación de instrumentos de planeamiento (de indubitada naturaleza normativa), permíteme que exponga mi teoría de que, en la mayor parte de los casos, y no sólamente en éste ámbito específico, esos recursos -en principio improcedentes- no se conceden con intenciones aviesas, sino simple y llanamente, por que el «pie de recurso» está en el documento-plantilla sobre el que luego se introduce el contenido de cada acuerdo, y nadie cae en quitarlo cuando lo requiere el caso.
Estimado Sevach, ha dado usted en el clavo de la utilización de la potestad de planeamiento como una especie de poder omnímodo no sujeto a los principios informadores de toda actuación pública, de acuerdo con el art. 103 CE. Sin embargo, al hilo de lo expresado en su comentario, y en las respuestas posteriores, disiento de la imposibilidad expresada para reformar en vía administrativa los acuerdos aprobatorios de los planes urbanísticos. Y ello por cuanto, en primer lugar, ello viene permitido implícitamente por el art. 50.2 del Texto refundido de la ley de suelo estatal; en segundo lugar, por cuánto que, a pesar de la naturaleza normativa de los planes urbanísticos, éstos presentan cualidades que, en muchos casos, los asemejan a un género híbrido entre norma y acto, que en aras de impedir la indefensión ciudadana aconseja otorgar pie de recurso en vía administrativa; y tercero y no menos importante, la normativa autonómica, cuando la competencia de aprobación definitiva corresponde a la Comunidad Autónoma, puede habilitar (de hecho así ocurre en algunos casos) a interponer un recurso administrativo ante un órgano de la comunidad autónoma.
Ello no obsta, eso sí, para que por esa vía se puedan introducir aspectos sustanciales no sometidos al preceptivo trámite de la información pública, como la jurisprudencia se ha encargado de reafirmar.
Para habilitado: Planteas interesantísimas y agudas cuestiones sobre la viabilidad de los recursos administrativos frente a los actos de aprobación del planeamiento. Sin embargo, permíteme discrepar y sostener que el régimen impugnatorio de las actuaciones administrativas es el que impone su naturaleza (acto singular, o disposición reglamentaria) sin que pueda alzarse frente a ello la práctica ni la cortesía voluntarista. Me explico:
– El art.50.2 del vigente Texto Refundido 2/08 al introducir el curioso inciso («sin perjuicio de los recursos administrativos que puedan plantearse», o algo así), se está limitando a introducir una cláusula de estilo clásica en la técnica legislativa para cubrir la infinita gama de supuestos que pueden darse en el presente, o incluso en el futuro, si el propio legislador estatal procedimental (no el sectorial) fijase tipos o modalidades de recursos frente a los planes o disposiciones reglamentarias. Lo cierto es que la redacción del art.50.2 es neutra y no se formula en términos imperativos, ni inmediatos ni preciso,s sobre qué recurso administrativo y en qué condiciones procedería.
– De ahí que en materia de recursos administrativos, y constituyendo la puerta de acceso a la jurisdicción, es materia de orden público procesal, y como tal, no admite relajación ni dispensa a criterio del Ayuntamiento o Comunidad Autónoma. En este punto hay que señalar que el «recurso de reposición» es potestativo y evita litigios gravosos al ciudadano cuando se trata de combatir un «acto» (ej.multa, tributo) pero si se brinda frente a un Plan urbanístico se presenta con una cara amarga para el ciudadano, ya que si el recurso de reposición se concede otorgando el plazo de un mes, el atribulado ciudadano para evitar que le opongan acto firme y consentido, las mas de las veces se verá obligado a plantear el citado recurso de reposición y cuando no lo plantee, se verá obligado a desmontar el alegato municipal de la firmeza, o la mala fe del ciudadano que con su pasividad dejó transcurrir los plazos. En cambio, siendo el plan una disposición reglamentaria (según la Jurisprudencia ha enfatizado, precisamente «a efectos impugnatorios»), no habría que brindar recursos ya que cuando tenga lugar un acto de aplicación sentido en sus propias carnes por el ciudadano será cuando se le abra la puerta- frente al acto municipal- del recurso de reposición y ulterior recurso contencioso-administrativo al que se unirá la impugnación indirecta del plan que le ampara. Con ello, las garantías son mayores que con la inseguridad jurídica y perplejidad que provoca el otorgamiento de recurso de reposición frente a un Plan.
– Por otra parte, en materia de procedimiento administrativo y de recursos, el Tribunal Constitucional se ha encargado de afirmar que es materia que encaja en el art.149.18 CE y como tal reservada al Estado, sin lugar para que las Comunidades Autónomas establezcan un régimen de recursos diferencial. En otras palabras, el menú estatal: recurso de reposición y alzada frente a actos, y ausencia de recursos administrativos frente a disposiciones, es imperativo y vinculante para todas las Administraciones Públicas. De hecho, la propia Ley 30/92 de forma expresa y tajante afirma en el art.107.3 que » Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa». Clarísimo.
En armonía con esto, y en el ámbito urbanístico, hace quince años la Comunidad Autónoma del Principado aprobó por ley, frente a los actos de la CUOTA (Comisión de Urbanismo) la existencia de un «recurso de reconsideración» con plazo de quince días, previsión que fue derrumbada por el Tribunal Constitucional que recordó que el régimen de recursos es el que es, el que fija el legislador estatal.
– En fin, que a mi juicio, con los Planes de Urbanismo ha sucedido algo parecido a las Relaciones de Puestos de Trabajo: comenzaron publicándose y concediendo recurso de reposición y ulteriormente los Tribunales han rechazado tal pie de recursos por su naturaleza reglamentaria.
Por todo ello, considero (pero admito espacio para la crítica, sobre todo cuando comentaristas como tú la razonan espléndidamente) que no hay lugar al otorgamiento y admisión de tales recursos de reposición frente a la aprobación e planes, y si se quiere realmente solucionar un caso sangrante, con buena voluntad siempre se puede forzar a favor del ciudadano la figura de la corrección de errores materiales.
Un cordial saludo, y gracias por las aportaciones.