Sobre los empleados públicos

El derecho al cobro del funcionario okupa

   Una de las cuestiones litigiosas mas habituales en el mundo burocrático versan sobre reivindicaciones de las retribuciones del puesto de categoría superior por parte de quien lo ocupa transitoriamente, en casos en que la Administración eludiendo los mecanismos legales para su cobertura con funcionarios de la categoría adecuada (comisiones de servicios, redistribuciones de efectivos, permutas, etc) decide por resolución expresa o bien por tácita complacencia, que un funcionario de categoría inferior desempeñe tales funciones propias de puesto reservado a funcionarios de otro grupo o categoría. O sea, el enfermero pasa a hacer funciones de médico o el funcionario del cuerpo de gestión asume la asesoría jurídica de la Administración, como  ejemplos extremos.

  Claro que una cosa es la realización de cometidos ocasionales, pero cuando lo transitorio se convierte en crónico, o cuando los meses pasan y la nómina  se mantiene, el f uncionario reclama las retribuciones correspondientes, y además suele hacerlo con carácter retroactivo ( ya que si las reclama nada más ser nombrado, posiblemente el cese inmediato sería la respuesta).

 Pues bien, la reciente Sentencia del  Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2011 (rec. 2488/2009) considera conforme a derecho un Acuerdo municipal que regula las condiciones de trabajo del personal funcionario, y acogiendo el sistema propio del personal laboral, contempla, en los casos de desempeño por un funcionario de funciones de superior categoría, la percepción de las retribuciones correspondientes a tal categoría.

 1.  En suma, el Alto Tribunal  sienta las siguientes conclusiones:

a)   Que si un funcionario desempeña funciones de categoría superior debe cobrar por ello. Lo contrario sería un enriquecimiento injusto

b)   Que las retribuciones a percibir son las objetivamente vinculadas al puesto de trabajo, pero no los complementos personales (esto es, los propios del cuerpo o grupo, tal como el sueldo o trienios).

Oigamos los claros términos de la sentencia, que sin duda serán citados y recitados en el futuro en numerosas reclamaciones y demandas:

Centrada así la cuestión en la conformidad a Derecho, o no, del régimen retributivo que contempla elartículo 16, esta Sala considera que el presente recurso debe ser desestimado al compartirse la conclusión alcanzada por la Sala de instancia cuando da por buenas las retribuciones previstas en aquél teniendo en cuenta que “(…) por retribuciones del puesto de categoría superior han de entenderse necesariamente retribuciones objetivas y sólo éstas, que son las que únicamente están vinculadas al puesto y no al funcionario que los sirve, de tal suerte que con su abono se da plena virtualidad al esquema retributivo de laLey 30/1984(…).Y es que resultaría contradictorio que la Administración le reconociera a un funcionario capacidad o actitud suficiente para el desempeño provisional de un determinado puesto de trabajo y, simultáneamente, le negara los derechos económicos vinculados a ese mismo puesto, pudiendo llegar, incluso, a producir un resultado de difícil justificación desde la perspectiva del principio de igualdad al generar una situación de diferencia retributiva a pesar de que el cometido funcionarial estuviera referido a idénticas actividad y funciones.Esta Sala, en sentencia 27 de junio de 2007 (recurso de casación nº 2018/2002) ya se pronunció sobre un precepto de similar redacción contenido en el Reglamento de Personal Funcionario del Ayuntamiento de Sevilla, referido al régimen retributivo del personal que desempeñara trabajos de superior categoría, sosteniendo en su Fundamento de derecho primero que “En cuanto a lo denunciado sobre las retribuciones, tampoco hay razón para apreciar esa contradicción que pretende combatirse. En el artículo del Reglamento municipal, como viene a decir la sentencia de instancia, está presente la misma idea de la ecuación responsabilidad/retribución que siempre debe existir, y lo único que se viene a hacer es acotar los complementos retributivos sobre los que opera esa ecuación (se dejan fuera los complementos personales) y establecer la manera de designar en la nómina esa retribución”.         

2. Este criterio coincide con la doctrina general aplicada por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia que es resumida espléndidamente por la también reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 26 de Mayo del 2011 ( Rec. 1770/2008):

 Pero para que se perciban las retribuciones propias del puesto de superior categoría solicitadas, deberá estar acreditado que el funcionario efectivamente desempeña, cualquiera que sea la forma de adscripción, el puesto que tiene un nivel retributivo superior al que le está asignado en el puesto del que el funcionario es titular. En este sentido apuntaremos que esta Sala ha admitido en varias ocasiones la figura del ejercicio de funciones de hecho distintas a las propias del puesto de trabajo desempeñado, lo que, y por razón del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto, habrá de dar lugar a una indemnización a favor del funcionario que realice tales funciones; mas para ello será preciso que quien alega que concurre esa situación cumpla con la carga de probarla, así como también que exista algún acto en que se le encomienden tales funciones, o, cuando menos, que dicha situación, siquiera, haya sido autorizada, consentida u ordenada por la vía de los hechos por un superior, que es lo que le habilitará para su prestación efectiva.

 Y una vez ello cumplido, no cabrá oponer la inexistencia de nombramiento oficial en un puesto que no lo tiene asignado, ni tampoco que lo impiden las correspondientes dotaciones presupuestarias, ya que, como decimos, lo realmente decisivo es la efectiva prestación de las funciones correspondientes al puesto de trabajo que por concurrir en él determinadas particularidades tiene reconocidos los complementos en una determinada cuantía.”

 3. Para no echar las campanas retributivas al vuelo, por parte de todo aquél que ante la vacante de su superior se ve obligado a realizar algunas funciones del mismo, hay que señalar que lo que no aborda el Tribunal Supremo son los requisitos implícitos e inexcusables para generarse tal derecho.

   El primero, consistente en que el funcionario para desempeñar tal labor ha de contar con un nombramiento o investidura formal, o en su defecto, con actos concluyentes de la Administración de idéntico significado (Ej. Firma y actúa en público como tal, los documentos administrativos le califican como titular del puesto, etc).

   El segundo, que el reclamante del abono ha de probar que tales funciones no son ocasionales, discontinuas o compartidas, sino que desempeña las labores propias del puesto de trabajo en cuestión de forma completa, estable y exclusiva.

 4. Y lo que ni examina el Tribunal Supremo ni los restantes Tribunales es el epicentro de tal movimiento sísmico burocrático, ya que si alguien ocupa un puesto de trabajo de superior categoría fuera de los procedimientos legales, por no reunir los requisitos, y si la Administración lo tolera, es evidente que alguien no cumple con la Ley y los principios de la función pública ( un funcionario para cada puesto, pero no cualquier funcionario para cualquier puesto, sino el que reúne los requisitos por los procedimientos establecidos para cubrir transitoriamente tal puesto). En efecto, en tales casos, alguna autoridad o jefe administrativo ha cometido una infracción sancionable disciplinariamente o incluso reprochable penalmente, puesto que ha adoptado un acuerdo manifiestamente ilegal, ya que nada mas notorio y elemental para cualquier regidor o autoridad, que cada puesto ha de ser ocupado por quien reúne los requisitos de desempeño.

 5. A Sevach le quedan dos preguntas de incómoda respuesta:

 –        Ante  la frecuente complicidad del funcionario que se aprovecha de su relación de amistad o afinidad con la autoridad para obtener tan anómalo nombramiento…¿ no queda en entredicho la imparcialidad funcionarial?; al fin y al cabo, el “funcionario okupa” debe el puesto y las retribuciones  a su señor, lo que  propicia una relación que me atrevo a bautizar de “interivasallaje”(esto es, situación interina asimilada a la relación de vasallaje).

 –        ¿Quién repara el “postergamiento injusto” de quienes poseen méritos y requisitos para ocupar la plaza en cuestión?

 6. Por último, señalaremos que la autoridad que propicia tales situaciones o pagos indebidos pudiere incurrir en responsabilidad contable. A este respecto, como caso extremo podemos citar el resuelto por la Sentencia dictada, el 14 de marzo de 2007, por la Sala de Justicia, Sección de Enjuiciamiento, del Tribunal de Cuentas, y confirmada por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de Junio de 2008 (rec.14/2007). Dicha Sentencia es ilustrativa cuando relata los hechos y los califica con gran claridad en los siguientes términos literales:

“Conforme a esta configuración, esta Sala considera que el Alcalde del Ayuntamiento de P. no sólo ha actuado de forma gravemente negligente sino de forma dolosa, por lo siguiente: 1) efectuó el nombramiento del Sr. Juanes. Por Decreto de 1 de julio de 2002, sin justificación alguna sobre la necesidad del mismo, sin informe previo del Interventor, y conociendo que dicha plaza no figuraba en la plantilla de personal ni iba a figurar en la unida al Presupuesto aprobado por el Pleno de la Corporación el 20 de julio de 2002, ya que la formación del Presupuesto del Ayuntamiento es competencia del Alcalde, a tenor de lo dispuesto en los artículos 149.1 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, vigente en el momento en que se produjeron los hechos, (en la actualidad artículo 168.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo) y 18.1 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril; 2) ordenó el pago de los anticipos de nóminas del Sr. Juanes, sin haber sido fijadas sus retribuciones y sin contar con crédito presupuestario para su abono y sin informe del Interventor y del Depositario respecto de la cuantía del anticipo con infracción de la Base 8ª de Ejecución del Presupuesto de 2002 y 3) abonó dos anticipos consecutivos (el 30 de agosto y 30 de septiembre de 2002) con cargo a los haberes de la misma mensualidad (mes de septiembre) y sin que con anterioridad a la concesión del segundo hubiera sido devuelto el primero, infringiendo lo dispuesto en la Base 8ª de Ejecución del Presupuesto de 2002.                                                  

 Por ello, esta Sala coincide con el órgano a quo, respecto a que se dan todos los elementos, objetivos y subjetivos, para que Don Feliciano sea declarado responsable contable directo del alcance producido en los fondos del Ayuntamiento de Palos de la Frontera por importe de 7.213 €.”                                                    

 No obstante lo anterior, sí es cierto que el Interventor del Ayuntamiento, a quien correspondía, conforme a lo dispuesto en el artículo 4  del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, la fiscalización de todo acto, documento o expediente que diera lugar al reconocimiento de derechos y obligaciones de contenido económico, debía haber reparado las órdenes de pago de los anticipos de nóminas del Sr. Esteban y que al no hacerlo podía haber sido, asimismo, declarado responsable contable del perjuicio producido en los fondos del Ayuntamiento de Palos de la Frontera. Sin embargo, al regir en la jurisdicción contable el principio de justicia rogada y no haber sido objeto de demanda, no puede declararse tal responsabilidad.                                              

En fin, poderoso caballero es don dinero… y mas poderoso es quien te nombró el primero.

 

9 comments on “El derecho al cobro del funcionario okupa

  1. Las interinidades eternas son una de las lacras de la Administración española. Véase por ejemplo el caso de los Profesores de Primaria o de Institutos de Educación en el que los eternos interinos ocupan los mejores destinos mientras que los que sacan la plaza en propiedad son destinados a remotos lugares en muchos casos. A aquellos sólo se les exige para permanecer en situación de tales presentarse de forma periódica a las oposiciones y sacar por lo menos un ¡1! Increíble, pero cierto.

    Dicho esto no acabo de creer que un enfermero pueda hacer funciones de médico. Sí creo, sin embargo, en la figura del Magistrado suplente cuando éste ha sido bien elegido. En especial, en los municipios pequeños donde siempre tienen que soportar a un juez de entrada -generalmente con ínfulas, soberbio y sin tener ni idea más que de teoría- y, en cambio hay Abogados que llevan 40 años ejerciendo, que saben muchísimo derecho, muy respetados (incluso son doctos en la materia y les hay pertenecientes a Academias de Jurisprudencia), y además conocen a la perfección la idiosincrasia de la localidad y de sus gentes.

    También me parece una anomalía que su régimen fiscal a efectos de IRPF sea diferente del de los titulares y tributen a un tipo inferior en el IRPF, lo que deriva simple y llanamente en que ganan más.

    Un saludo.

    Alegret

    http://www.elderechodeinternet.com

  2. Contencioso

    El problema por lo general es que no hay siquiera nombramiento de ninguna clase, sino muchos servicios infradotados en los que funcionarios de menor cualificación cada vez van asumiendo más y más funciones que no les corresponden. Esos funcionarios están adscritos a un puesto, y no se discute ni su categoría ni su nombramiento, ni nada, pero un buen día se cansan de -por poner un ejemplo- introducir datos en un ordenador cuando su función originaria era abrir el correo y porteo de objetos, y ahí comienzan los problemas. El primero de ellos, que no hay constancia alguna de que hagan cosas distintas de las que el reglamento les encomienda (Prueba muy complicada), el segundo que aunque se pruebe es dificil que se demuestre la permanencia y no ocasionalidad. El tercero y principal, que tampoco siempre están asumiendo “por completo” funciones de una categoría superior, sino sólo parte de éstas. ¿Y eso cómo se valora? ¿Dá de sí como para decir que debe cobrar el complemento entero? ¿O una parte? ¿O nada?

    Por lo demás, en cuanto al comentario de Alegret, le doy la razón en cuanto a lo que dice de muchos Jueces de entrada y en cuanto a muchos sustitutos. No obstante, desde su perspectiva de letrado pierde de vista un factor que fácilmente pasa desapercibido, y es que las probabilidades de que un Juez recién aprobado sea capaz de resistir la carga, la presión y las noches sin dormir de un Juzgado de entrada (En sentido literal, por las guardias con juicios civles al dia siguiente tras toda una noche levantando un cadáver) son mucho mayores que las de un abogado baqueteado de mas de 40 años. Yo he visto con mis propios ojos a sustitutos que eran excelentes juristas, desmoronarse y llegar al colapso físico por sobrecarga de trabajo, donde un reciente opositor aprobado sobrevivía a machetazo limpio e impedía que el Juzgado se hundiera.
    Por desgracia, el sistema es el que es, y la deseable calidad está muchas veces reñida con la cantidad que evita su colapso.

    Saludos

  3. alegret

    Estimado Sevach:

    Si tu argumento es el de la mayor resistencia física y mental de un Juez titular, propongo una prueba de Maratón en las oposiciones o algo así como los dichosos “Supervivientes”. Y otra de resistencia y fortaleza psicológicas impartida por expertos del Mossad o de la antigua Statsi.

    Dicho con todos los respetos y desde la admiración que te profeso, no me parece un argumento en absoluto convincente. Estoy seguro de que tu, como Juez, no me lo tendrías en cuenta, si yo lo utilizara en un pleito.

    Un saludo.

    Alegret.

  4. Contencioso

    Creo que te has confundido Alegret, no era Sevach sino yo (Contencioso) el que ha escrito lo que tú comentas.

    Lo que dices respecto a la prueba de maratón en las oposiciones evidencia que no las conoces bien, pues efectivamente unas oposiciones de este tipo son un maratón mental de resistencia y fortaleza psicológica, y cada día veo mas claro que es parte de lo que se pretende con ellas (Acertado o no, es otra cuestión). Pero esto es entrar en lo de siempre, la discusión sobre si las oposiciones son o no buenas y si sirven o no bien para formar Jueces, etc. (Digo Jueces, que son las que generan controversia, pero al parecer ésta no existe a la hora de formar Notarios, Abogados del Estado, Inspectores de Hacienda etc, curioso ¿no?) Yo tengo mi propio criterio y las he pasado, otros hablan sin haberlas pasado y entiendo que les falta un conocimiento directo de esa experiencia y de lo que aporta para poder fomarse una opinión fundada. Algo así como los sacerdotes célibes de toda la vida que se dedican a pontificar sobre el matrimonio.

    En todo caso, siempre he pensado que sería interesante hacer una evaluación a nivel estatal de conocimientos de derecho, teórico y práctico y un test de inteligencia, para sacar una nota media ponderada del conjunto de los colectivos de Jueces, Fiscales, Abogados del Estado, Notarios, Registradores y otras profesiones de oposición de Grupo A1 de similar dificultad, y el de Abogados. ¿Tu quien crees que sacaría la mas alta de todos estos colectivos?

    Saludos

    • EsPrueba

      Contencioso:

      La respuesta es evidente. Salvo excepciones, que siempre existen, en una evaluación como la que propones el colectivo Jueces/Fiscales/AbogadosdelEstado/Notarios/Registradores/y en general oposiciones de Grupo A1 fulminarían, y de que manera, a los Abogados.

      Es elemental, todos ellos han estudiado la carrera de derecho, y los primeros además unas oposiciones duras con un temario eterno….

      Y ya que he empezado a opinar quiero decir que estoy plenamente convencido de que por norma general un Juez recién salido es un profesional plenamente competente, a mi juicio tanto (o más) que un Juez y/o abogado con 30 años de ejercicio.

    • Sevach

      Dejando aparte la ironía de Esprueba y ante el reto que nos planteas:
      1.- Teóricamente, es cierto que los jueces están llamados a controlar o decidir sobre cuestiones que antes planteen abogados del Estado/notarios/registradores/funcionarios Grupo A1.
      2.- Teóricamente, es cierto que hay procedimientos de acceso de estos últimos grupos hacia la magistratura, pero no a la inversa.
      3.- Prácticamente, si se trata de dureza de oposiciones, Notarios/registradores estarían a la cabeza. Y además fiscales en régimen de paridad con jueces. Tampoco es un criterio idóneo pues los Catedráticos de Derecho estarían a la cola, ya que no hay oposición, ámbito donde los méritos y la endogamia pervierten la pureza selectiva.
      4.- Sociológicamente, los jueces ganarían por goleada pues para el ciudadano de a pie, el último que decide es el que manda.
      5.- Y personalmente, pienso que todos son profesionales a los que no les han regalado nada, que tienen mucho mérito, y que como en todas las profesiones, hay cigarras y hormigas, lumbreras y cenutrios. Conozco abogados maravillosos y jueces deplorables, abogados ignorantes y jueces sabios, igual que Notarios que no saben hacer la O con canuto y Registradores que no saben nada de la vida real, al igual que hay cabezas prodigiosas dentro de esos fedatarios; también Abogados del Estado miserables por lo que cobran y creen saber, junto con otros colegas extenuados por la oposición y con desvaríos mentales, sin olvidar fiscales laboriosos junto a fiscales perezosos.
      Hay de todo en las viñas del señor, y generalizar es una temeridad. Ni todos los curas abusan de monaguillos ni los cardenales son mas inteligentes que los obispos o estos que los párrocos. Hay que fijarse en el promedio y no en la patología, y el promedio de todos ellos, licenciados en derecho que se ganan la vida aplicando una ciencia con agujeros, me parecen gente con gran solvencia intelectual y responsabilidad. El mundo jurídico no es para Bambi ni para Forrest Gump, y todos los operadores jurídicos que sobreviven en el sistema o se ganan su puesto en el mismo, merecen mucho respeto.

  5. AlfonsoPC

    No sé si estoy siguiendo bien los términos del debate. Creo entender que se trata de incorporar las pruebas físicas como eliminatorias en el acceso a la carrera judicial. Mi opinión es totalmente favorable. Es más, se podría aprovechar la elevada (orográficamente) ubicación de la Escuela Judicial, en la sierra de Collserola. La cosa podría ser así: una semana antes de la entrega de despachos, se haría una carrera desde la estación de metro de Fontana hasta la entrada de la Escuela. El orden de llegada determinaría una puntuación, que se sumaría -con caracter preferente- a la media de la oposición, el curso selectivo y las prácticas jurisdiccionales. No sería caro: unas botellas de agua, una UVI móvil, un desfibrilador y un par de magistrados del supremo con un cronómetro cada uno. Ya lo propuse en su día, pero lamentablemente, no me hicieron caso. No saben lo que hacen.

  6. ricardiano

    Comparto 100% lo que ha dicho Sevach…..el mundo de las oposiciones es muy duro, y hoy en día el 80% de los que acceden/accedemos, no lo hace estrictamente por vocación….es decir, excepto “monstruitos” con cerebros privilegiados, se elige una rama de la función pública en función de muchos factores….análisis coste/beneficio, preferencias por un sector del ordenamiento jurídico, contactos personales a la hora de elegir preparador…en fin ,múltiples circunstancias personales e intransferibles….lo que supone que no se puede categorizar por estamentos, porque precisamente ese elitismo es uno de los males y causa de muchos de los déficits de la Admisnistración Pública española…

  7. Estimado Contencioso:

    Estuve 3 años preparando las oposiciones de Juez en los tiempos en que la prueba consistía de un único examen teórico de 325 temas y un práctico. Llegué a aprobar el teórico el 2 año, eso sí con una nota insuficiente que no me permitió remontar en el práctico. Luego tuve que dejarlas por circunstancias que no vienen al caso.
    Así que no me digas que no se de lo que hablo. 3 años a razón de diez horas diarias sin fines de demana ni vacaciones. Nada singular, como todos.

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