Actualidad Discrecionalidad

El justificado lamento de un magistrado del Supremo

pensarLa Sala de lo contencioso-administrativo del Supremo, dividida entre el voto mayoritario y varios sustanciales votos “minoritarios” y “concurrentes” en su reciente sentencia de 27 de Junio de 2017 (rec. 4942/2016) ha confirmado la legalidad del nombramiento de un cargo judicial, Presidente del Tribunal Superior de Justicia, y la corrección de la ejecución de una sentencia anterior.

La sentencia inicial a ejecutar (de 10 de Mayo de 2016) anuló el primer nombramiento por el Consejo General del Poder Judicial ante el patente desequilibrio de méritos entre el nombrado y la postergada, y para ejecutarla el Consejo General del Poder Judicial vuelve a proponer al mismo candidato mediante el viejo truco del maquillaje de los méritos o primar unos y postergar otros, para blindar con esta nueva motivación el mismo nombramiento.

Así pues, este segundo nombramiento de la misma persona (“sostenella y no enmendalla”) recibe las bendiciones del Supremo, aunque cuenta con significativos votos particulares, tanto cuantitativa como cualitativamente.

 Esta última sentencia es extensa, motivada y personalmente me resultan convincentes tanto el voto mayoritario como los particulares y concurrentes, puesto que todos están razonados con finura jurídica. Otra cosa es que cada jurista podrá sentirse mas cómodo y convencido por uno u otro criterio.

La sentencia puede leerse aquí pero lo que me interesa resaltar ahora es que mi admirado magistrado Vicente Garzón Herrero incorpora un voto particular en que, al margen de compartir o no sus razones, demuestra coraje jurídico, responsabilidad y sensatez con unas expresiones lúcidas y coloquiales. No tiene desperdicio este voto particular en que robustece su criterio con citas de la física cuántica, las inmunidades del poder o Cicerón, y todo bajo un vivo sentido de la justicia como meta.

Se trata del mismo magistrado, quien con altura de miras y clarividencia formuló un valiente voto particular a la  Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 23 de Mayo de 2006 (rec.8201:2000) frente a las prerrogativas de la Agencia Tributaria, calificando la normativa específica del poder tributario de “Guantánamo tributario”, esto es, donde las libertades se recortan hasta la asfixia.

No se lo pierdan. A título estrictamente personal, pienso que este voto particular refleja el sentir de la comunidad de juristas, abogados y gran parte de los jueces. Al menos yo lo comparto en sus premisas y conclusiones, además de encantarme su soltura expresiva y casi literaria.

El voto particular, en primer lugar, fija lo que califica de

A) Cuestiones previas, partiendo de calificar el acuerdo del Consejo General del Poder Judicial y luego la actitud de la propia Sala:

1º.- Llama la atención poderosamente el estilo utilizado por la resolución impugnada, en primer lugar, impropio de un órgano constitucional, después, para mí, con un aroma altanero, y cierto regusto de taberna.

En sí mismo ese estilo no merece comentario alguno, salvo el que luego diré al tratar la cuestión de fondo, pero sí hacer constar su realidad porque tan importante como saber lo que se «es» (órgano constitucional), es saber «cómo se actúa» (del modo indicado).resolverr

2º.- Vengo advirtiendo sobre la deriva de esta Sala tendente a consagrar las «inmunidades del poder» en las sentencias dictadas por el Pleno de esta Sala III: STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, 1100/2011, de 4 de febrero (rec. 588/2009) ECLI:ES:TS:2011:1100; y, STS, Sala de lo Contencioso- Administrativo, 1093/2014, de 3 de marzo (rec. 4453/2012 ) ECLI:ES:TS:2014:1093.

3º.- La sentencia de la que disiento da un paso más, mejor dicho, dos, en esa dirección inmunizadora del poder. Por un lado, en materia de control de discrecionalidad, nos retrotrae a las épocas en las que a pretexto de discrecionalidad la inmunidad de los actos de la Administración estaba consagrada. De otra parte, en punto a la ejecución de las sentencias, acepta su incumplimiento mediante la excusa de la interpretación difícil de la sentencia que se ejecuta, argumentación que al ser consagrada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo se convierte en especialmente dolorosa.

Luego entra en harina del fondo del reclutamiento para cargos judiciales, la que llama,

B) Cuestión litigiosa

1º.- Lo que el CGPJ tenía que hacer era sencillo: ejecutar una sentencia que le había ordenado que efectuara un determinado nombramiento razonando cómo un «mérito secundario», pero prevalente en el criterio del CGPJ de un candidato: el «programa de actuación», podía superponerse a los méritos «jurisdiccionales» que otro candidato tenía en mayor medida.

La orden dada era clara y terminante, si el CGPJ insistía en el nombramiento inicial tenía que justificar y razonar en términos jurídicos que el «programa de actuación» del candidato finalmente nombrado prevalecía sobre los superiores méritos jurisdiccionales de la demandante.

No había dudas en la orden dada acerca de su contenido. Cuando se oponen esas dudas, lo que en realidad se está haciendo es dejar sin efecto una sentencia, porque el fundamento sexto no permitía equívocos sobre el contenido de lo ordenado.

El cumplimiento estricto de la orden que contenía la sentencia de esta Sala de 10 de mayo de 2016, recurso de casación 1033/2016, lo que exigía del CGPJ, era algo que excedía de sus lógicas y jurídicas capacidades si insistía en el nombramiento inicial, pues, en definitiva, se le pedía que razonara y explicara cómo y porqué los méritos no jurisdiccionales se superponían a los estrictamente jurisdiccionales que de modo meridiano se afirmaba que eran superiores en la demandante a los de quien ha resultado finalmente nombrado.

Ante una orden que excedía de las posibilidades, tanto lógicas, como legales, de que el CGPJ está investido, éste ha optado por volver a valorar el «programa de actuación» del candidato nombrado de modo superlativo. Pero, insisto, esto no era lo ordenado, lo ordenado era explicar cómo esos méritos secundarios se superponían y mejoraban los estrictamente jurisdiccionales de la demandante. Esto, insisto, era lo ordenado.

Conviene examinar los antecedentes legales del problema litigioso. En primer término, el artículo 326 de la L.O.P.J. que establece: «1. El ascenso y promoción profesional de los Jueces y Magistrados dentro de la Carrera Judicial estará basado en los principios de mérito y capacidad, así como en la idoneidad y especialización para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales correspondientes a los diferentes destinos.». El texto legal, de manera clara, patente y rotunda establece la prevalencia del mérito, capacidad y la idoneidad en el ejercicio de funciones jurisdiccionales sobre cualquier otro mérito, a efectos de decidir los ascensos de jueces.

Al hacer esto, la ley consagra lo que siempre ha sido un clamor en la carrera judicial: que los méritos para la provisión de cargos se obtengan esencialmente de la actividad jurisdiccional.captura-de-pantalla-2017-01-26-a-las-9-02-27

A contrario sensu, la ley no menciona los conocimientos sobre la estructura del átomo, ni sobre física cuántica, ni acerca de las habilidades atléticas o literarias de los aspirantes como criterios determinantes de la elección. Estas cualidades podrán ser relevantes -al igual que las gestoras y organizativas- como subordinadas y siempre supeditadas a las jurisdiccionales. En mi opinión, una decisión que no respeta estos criterios no está protegida por el ámbito discrecional que el CGPJ dispone, e incurre en arbitrariedad, y, eso, no otra cosa, es lo sucedido. (…)

Ni lógica, ni legalmente era posible hacer lo mandado si se insistía en el nombramiento inicial, lo que obligaba al CGPJ a nombrar a la demandante. En un claro incumplimiento, desde mi punto de vista, de la orden recibida el CGPJ ha optado por valorar, otra vez en términos superlativos, unos méritos que la Ley Orgánica del Poder Judicial no consiente que se valoren en el modo en que se ha hecho, desobedeciendo la orden recibida y auto atribuyéndose de nuevo la potestad de nombramiento, que ya se había agotado y que sólo podía actuarse en el modo ordenado.

A renglón seguido, lamenta la resurrección de la discrecionalidad y su manipulación por los órganos administrativos con bendiciones de la Sala:

Se ha conseguido que un reglamento nacido como mecanismo de autolimitación de la discrecionalidad del CGPJ, se haya convertido en un instrumento potenciador de esa discrecionalidad exenta de control y que consagra inmunidades del poder que creíamos hace muchos años superadas.

Nada es para siempre, y menos en el ámbito de la discrecionalidad, pero situaciones como la contemplada en estos autos, en la que el propio autor del reglamento que dice autolimitarse, acaba potenciando y ampliando la discrecionalidad que pretende limitar y la exención de control de esos actos discrecionales, es algo que creía que ya no podía volver a suceder, y sin embargo, ha ocurrido.

Que la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo haya consagrado esta actitud, claramente incardinable en el artículo 6.4º del Código Civil, resulta especialmente descorazonador.hitchcok

Mayor rubor intelectual produce, si cabe, el tratamiento dado al problema de los nombramientos de la mujer para los cargos discrecionales, pues sin justificación alguna se crea un estado de cosas en el que la situación de equiparación de méritos entre los participantes, que es presupuesto de la aplicación de la norma, se rechaza. Eliminado el presupuesto de hecho de la previsión legal de un modo tan expeditivo como injustificado, se elimina la aplicación de la norma, haciendo desaparecer el obstáculo legal que exigía el nombramiento en favor de la mujer.

No quiero dejar sin responder a uno de los argumentos que de manera reiterada se expresó en el Pleno por quienes sostienen la sentencia mayoritaria. Este procedimiento de elección no es un concurso. Es evidente que así es, pero el hecho de que la decisión haya de adoptarse de modo distinto a como lo sería si fuese un concurso, no permite vulnerar los criterios de primacía que las leyes establecen en la valoración de méritos, ni consiente hacer prevalecer criterios no mencionados en la ley, por encima, y más allá, de los que ésta contiene.

Y como traca final, un lamento o canto del cisne digno de aplauso:

La decisión adoptada es especialmente dolorosa, pues el mismo día de la deliberación se publicaba un informe del Consejo de Europa en el que expresamente se afirmaba que los nombramientos judiciales españoles no reúnen los requisitos de objetividad mínimos exigibles. La sentencia de la que disiento no es el camino para rectificar esta crítica.

Recientemente se viene observando un incremento de los estudios sobre las enseñanzas que la Historia del Imperio Romano aporta a la actualidad.

Son continuas las decisiones y reacciones de los poderes públicos a las resoluciones jurisdiccionales que producen desconcierto en la opinión pública, las vertidas respecto a la decisión del T.C. en materia de regularización tributaria y la resolución objeto de este litigio son ejemplos, entre tantos otros, que pudieran mencionarse. Ello hace absolutamente imprescindible preguntarse con Cicerón, pues los mecanismos legales habilitados para rectificar ese estado de cosas han fracasado, «Quousque tandem abutere, …, patientia nostra?» («¿Hasta cuando van a abusar, ………., de nuestra paciencia?»).

Al menos, podemos estar contentos de que la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo, todos y cada uno de sus miembros (a diferencia de otros Tribunales metajurisdiccionales), demuestran libertad de criterio, capacidad argumental y coherencia con su alta misión. Comprendo que cristalizar en una sentencia de pleno de la Sala, la voluntad y/o juicio de una treintena de magistrados es la cuadratura del círculo, y por eso no me rasgo las vestiduras por una sentencia con voto dividido.

Al fin y al cabo, los inusuales votos particulares no deben ser un alarde de erudición ni soberbia, sino justificación de criterio discrepante.

gericautlLo importante es respetar las reglas del juego: razonar la opinión, respetarse y demostrar que el derecho no es una ciencia exacta. Los ciudadanos no debemos esperar del Supremo pensamiento único pero sí pensamiento lúcido y crítico, y que marque líneas que brinden seguridad jurídica, y de momento estas condiciones existen, pese a que digámoslo claro, se mueve en un escenario frágil, entre un legislador nefasto, un ejecutivo voraz, unos juristas maltratados y una ciudadanía quejosa.

15 comments on “El justificado lamento de un magistrado del Supremo

  1. Juan Carlos Morcillo

    Estimado Sevach:
    Como estamos hablando de un voto discrepante, permíteme que discrepe: cierto es que concurriendo dos o mas juristas nos ocurre lo que a los diagnósticos médicos ( uno cura, dos duda, tres muerte segura). Que se puede discrepar ( claro) ; que lo que se exige en toda “opinio iuris” es que sea finamente motivada (desde luego); que no se puede pretender de un órgano colegiado un pensamiento único ¡Faltaría mas!. Ahora bien, que la cúspide del sistema judicial español todavía no tenga claro que las sentencias se cumplirán en sus propios términos o que los principios de mérito y capacidad tienen rango constitucional y no pueden supeditarse a las precisiones y matices de una ley ( por muy orgánica que esta sea ) es un problema.
    Entiendo que, siendo autor de la obra Vademécum de oposiciones y concursos, que he leído con auténtica avidez y donde tratas el tema de la discrecionalidad técnica con bastante acierto, esta Sentencia te habrá producido cierta amargura.
    Muy interesante esta entrada. Gracias

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  2. Para los ciudadanos que creemos que las sentencias son una lotería, esto no es más que un sorteo más. A esta magistrada le tocó la bolita negra como en muchos casos, incluso en su propio juzgado, le habrá tocado a muchos ciudadanos la misma bolita.
    Y luego se adereza con razonamientos del tipo…”he sacado el paraguas, de donde se demuestra que llueve”

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  3. Muy interesante sentencia pero, sin duda, el voto que destaca D. José Ramón, merece ser enmarcado. No por su finura jurídica (que es algo que, a fuerza de mediocridad, se termina predicando ya de casi cualquier texto medianamente aseado) sino por el absoluto acierto en el diagnóstico… y en el pronóstico que básicamente no es otro que un “esto no acaba más que empezar”. El poder de cuantos ejercen potestades públicas es cada vez mayor y menos discutido y la razón no es otra que (discúlpeseme la generalización) la dejación que los Jueces y Tribunales hacen de sus obligaciones en pos de un ascenso en el que, por si todavía quedaba alguna duda podemos darla hoy por despejada, lo de menos es ejercer la jurisdicción. Y la moraleja es clara: más vale llevarse bien con quien manda que actuar justa y juiciosamente. Y de eso, los muy ilustres magistrados que en España son y los excelentísimos magistrados que moran en el Supremo, algo saben. Unos más que otros, todo sea dicho, pero en su mayoría todos ellos son conscientes de que los méritos profesionales no son los que los colocaron donde hoy están o donde querrían estar sino otras circunstancias que no lucen con el esplendor que el cargo o futuro destino merecería. En consecuencia, bendita sea la discrecionalidad que a tantos ha abrigado con su (cada vez más) amplio manto. Amén.

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  4. aurelio gonzalez-fanjul

    Veremos si hay pronunciamiento constitucional en este caso, la ilusion nunca se puerde

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  5. Isaac Ibáñez García

    A rebufo de lo que comentas en este artículo, me gustaría que, si lo tienes a bien, comentaras cuando puedas, lo que glosa José María Rodríguez de Santiago en este interesante post (que me pone los pelos de punta):
    http://almacendederecho.org/laws-abnegation/
    Un abrazo,

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  6. No sé a ustedes, pero a mí, la lectura de la sentencia me dejado mal cuerpo y causado desazón.

    En primer lugar, porque estando, digámoslo claro, ante una “guerra” de magistrados por el poder, la sentencia, con tantas y tan sustanciales discrepancias, no parece que haya sido capaz de poner “paz” sino más bien todo lo contrario. En segundo lugar, porque quiérase o no, el asunto venía/iene condicionado porque existían/en bandos a favor y en contra de uno u otro candidato, tanto en el CGPJ -autor del acto- como en el propio TS, que condicionaban/ron tanto la decisión como el criterio a seguir para justificarla. En tercer lugar, porque el CGPJ, lejos de mantener una posición silente y obediente respecto de lo acordado por la sentencia precedente, se permite hacer alegaciones críticas a la misma que hacen dudar, a priori, de su dócil seguimiento.En cuarto lugar, porque si bien es cierto que la Sentencia mayoritaria utiliza mucha técnica jurídica y argumental. También lo es que la misma, considerando que sólo se trataba de comprobar si se había ejecutado o no lo ya acordado en la precedente, resulta enmarañada, liosa y complicada de seguir . Por lo que, más allá de Derecho -por otra parte, discutible en su interpretación y aplicación-, no acabo de ver Justicia sino más bien algo disfrazado de ella. Y ya se sabe que donde hay poca Justicia es un peligro tener razón.

    Como corolario de lo dicho me viene a la cabeza la frase de Jorge Amado “Más traicionera que la política sólo es la Justicia. Por eso andan siempre juntas, de la mano”.

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  7. Esta sentencia en su conjunto evidencian que tenemos un problema, muy grave, con el poder judicial.

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  8. Pura pirotecnia. Este Magistrado, aproximadamente cada trienio, saca un voto particular explosivo (sobre la potestad sancionadora tributaria, sobre el recurso de casación en interés de la Ley, sobre la AEAT, etc.) que tiene gran repercusión en los medios de repetición social; sin embargo, todo queda en agua de borrajas no sólo porque los restantes Magistrados no le hacen el menor caso sino porque -lo que es más sorprendente-el propio Magistrado firma las sentencias siguientes sobre los mismos temas sin formular ya voto particular ni la menor objeción.

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  9. Sin entrar en consideraciones sobre los problemas jurídicos de fondo, me gusta mucho el estilo con el que está redactado este voto particular. Pero quizá en esto influya el que se trata precisamente de un voto particular, donde, de alguna manera, uno puede”recrearse en la suerte”. No sé si el estilo del Magistrado es igual cuando le corresponde hacer de ponente y tiene el apoyo de la mayoría.

    Muy buena entrada, como siempre.

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  10. Tristísimo. Solo se me ocurre animar a los jueces justos para que, en medio de esta cochambre, no decaigan.

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  11. Buenas tardes.

    Me encanta su blog y le sigo, me lo recomendó una compañera de mi curso que está de Magistrada en la Sala 3ª del TS., yo ejerzo la abogacía tengo a mi cargo la asesoría jurídica de una empresa pública de la administración autonómica en Catalunya.

    En relación con este asunto cuando hace referencia a la sentencia de 23-5-2006, Rec. 8210/2000, he entrado en el Cendoj i por estos datos aparece una sentencia del TS sala 3ª per relacionada con una sanción a un funcionario policial.

    Podria verificarme los datos.

    Un cordial saludo.

    José Verdaguer Codina

    Enviado desde Outlook

    ________________________________

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  12. Leyendo la sentencia y el voto particular, uno sigue pensando que estamos en una republica bananera.

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  13. No es por echar más leña al fuego que has encendido, José Manuel, pero léete los votos particulares del algunos magistrados del TC, cansados de ver la deriva del que ocupa lo más alto de la pirámide judicial, que desde hace tiempo no hace sino reír las gracias del gobierno de turno. Algunos son para echarse a temblar. Como mero ejemplo toma estos pocos de Adela Asua, que fuera vicepresidente hasta hace nada, con algunos comentarios llamativos.

    http://taurologia.com/imagenes/fotosdeldia/6525_documento_3__voto_particular_de_los_magistrados_adela_asua_y_fernando_valdes__.pdf
    “se redefine la noción de inconstitucionalidad y el juicio de constitucionalidad se desliza por una pendiente peligrosa”.
    https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2015_040/2013-042860VPS.pdf

    “la Sentencia aporta un nuevo constreñimiento de las competencias autonómicas, que se añade a una serie -ya excesiva- de pronunciamientos recientes, que, como he señalado en votos anteriores, si no se corrigen, terminarán redundando en una grave erosión y distorsión del sistema de distribución competencial consagrado por la Constitución”.
    https://es.scribd.com/document/283442160/Voto-particular-de-Adela-Asua-Batarrita-Fernando-Valdes-Dal-Re-y-Juan-Antonio-Xiol-Rios-a-la-sentencia

    Este por ejemplo, acerca del uso y abuso de Real Decretos-Ley (daría para un buen post) es de los que me pone los pelos de punta:
    “La funesta consecuencia es la relegación del poder legislativo a un papel pasivo, secundario y disminuido, en detrimento del principio representativo, de la calidad democrática y, en las propias palabras del preámbulo de la Constitución, del Estado de Derecho que asegura el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular.”
    https://es.scribd.com/document/283442160/Voto-particular-de-Adela-Asua-Batarrita-Fernando-Valdes-Dal-Re-y-Juan-Antonio-Xiol-Rios-a-la-sentencia
    Se puede decir más alto, pero no más claro.

    Gracias una vez más, JR.

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