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Ciberderecho para juristas de la vieja escuela

7w8b91UV3Yo7gXwhy1PNkQHay retos que los aficionados al derecho público tenemos que afrontar, como quien sabe que debe saltar en paracaídas porque la avioneta se estrella. Me refiero al cambio de pelaje del derecho positivo, clásico y bajo la soberanía estatal, hacia la piel tatuada del derecho marcado por internet y por esa jungla que es el ciberespacio.

Pues bien, para ayudarnos a entrar en ese ciberespacio contamos con la brújula y el fino machete que nos brinda el estupendo ensayo de Moisés Barrio Andrés, titulado “Ciberderecho.Bases estructurales, modelos de regulación e instituciones de gobernanza de internet”(tirant lo Blanch,Valencia,2018), avalado por su condición de letrado del Consejo de Estado, profesor, académico y abogado.

cyberPues bien, cuando en la década de los ochenta me orienté por vivir o sobrevivir con el derecho administrativo sabía que era un Derecho motorizado según la clásica advertencia de Carl Schmitt por su rápida producción, pero no podía suponer que la década de los noventa supondría el alumbramiento de internet, un invento tecnológico que afectaría a gobiernos y ciudadanos en sus relaciones, a los derechos de privacidad, a las transacciones comerciales y que generaría delitos de nuevo cuño. Sus usuarios crecen exponencialmente, como sus ventajas y sus problemas.

Para digerir semejante monstruo la red del derecho clásico asemeja un ridículo cazamariposas para detener un dinosaurio alado.

De ahí la enorme utilidad de la obra de Moisés,  armonizando su erudición con un lenguaje vivo y claro, y que debería ser de lectura obligada para todo jurista y estudiante de derecho. Veamos lo que nos ofrece.

Personalmente me he aproximado como cibernauta y bloguero al ciberespacio, e incluso he participado en algunos foros y publicaciones comentando mi simplona valoración de su impacto sobre el derecho público, particularmente en cuanto a protección de datos personales.

 grieferConfieso que existían numerosas claves jurídicas que desconocía del ciberespacio, y que son despejadas con soltura en esta obra, que nos responde a los clásicos interrogantes:¿de donde venimos?,¿dónde vamos?, ¿ seguimos los juristas cruzados de brazos o remamos hacia la seguridad de la orilla?, ¿ha nacido una nueva disciplina?, ¿ como hablar de reglas en un mundo sin reglas?, ¿podemos hablar de fuentes, principios y seguridad en terreno tan movedizo y caótico?…

Esta sencilla obra en cuanto a extensión, pero eminente en cuanto al fondo, me ha permitido zambullirme en un fenómeno tan complejo y no quedarme boqueando como pez en la pecera del derecho clásico.

The_Legal_Advantage_heroAsí, Moisés aplica el bisturí a las tres capas de internet. La capa física ( hardware que soporta la información), la capa lógica ( software, estándares técnicos y protocolos que son responsables de universalizar la comunicación sin fronteras) y la capa informativa (los servicios y contenidos, o sea, la mercancía que transita por internet). Para ello se apoya en una oportuna referencia a los hitos y selectas citas de la vanguardia jurídica en la materia, mostrando el tránsito de una primera etapa de libertad (“Ciberanarquía”) hacia una segunda etapa marcada por la tímida regulación jurídica del ciberespacio.

 En este punto, el autor asume el reto de sentar los principios y bases estructurales del Ciberderecho, a cuyos ojos se ofrece con mérito suficiente para alzarse como disciplina autónoma, con principios propios, objeto preciso y método singular. Este “Derecho de Internet” comprendería no solo la regulación de la red de redes, sino el Derecho de las Telecomunicaciones, el Internet de las Cosas y en general el derecho de la sociedad de la información.

Así, la obra nos trae a colación relevantes hitos tales como la célebre Declaración de Independencia del Ciberespacio promulgada por J.P.Barlow en Suiza en 1996, o el Documento Marco para el Comercio Electrónico Mundial presentado por el presidente Clinton en 1998, la Directiva 2000/31/CE del Parlamento y Consejo sobre la Sociedad de la Información (Códigos de conducta) o el Convenio sobre la Ciberdelincuencia del Consejo de Europa de 2001,y  la Declaración de Principios  de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información de la ONU en 2004, para acometer un oportunísimo picoteo por la fragmentada huella reguladora del ciberespacio, deteniéndose en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea de 13 de Mayo de 2014 caso (Google,/Agencia Española de Protección de Datos) sobre el derecho al olvido, y desembocando su itinerario expositivo en el Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de Abril de 2016, que entrará en vigor el inminente 25 de Mayo de 2018.

meps-european-parliamentMoisés se encuentra cómodo en esta naciente disciplina y nos trae a colación primordialmente el derecho estadounidense, pues lógico es que el país que fuere padre de internet y que supervisa sus instituciones-madre, unido a su colosal peso en economías y políticas mundiales, propicie preocupaciones y debates con la consiguiente afloración de propuestas; ello sin descuidar las citas a la valiente doctrina administrativista que se ha adentrado en esta espesura, desde el pionero José Luis Villar Palasí, con sus Implicaciones jurídicas de Internet, en el año 1998, hasta las incisivas investigaciones de Santiago Muñoz Machado, Tomás de la Quadra-Salcedo o Mercedes Fuertes, pasando por Andrés Boix Palop y Pablo García Mexía, entre otros.

La obra aborda cuestiones jurídicamente complejas: la tensión entre autorregulación y soberanía del Estado, el difícil maridaje entre normas sociales y mercado, las inútiles barreras fronterizas frente a técnicas invisibles, el papel nuclear del ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) con cuerpo de entidad privada y alma pública que gobierna la red, que creándose en 1998 para garantizar el funcionamiento estable y seguro de la red, se ha convertido en palabras del autor en un polvorín. En este punto de la lectura me vino a la mente, parafraseando a Adam Smith  en su defensa del liberalismo (1776), que en internet “la mano invisible del ICANN la que gobierna el mercado de la red” puesto que me sorprende vivamente que una institución nacida del ámbito privado asuma el papel de coordinador, árbitro y organizador del tráfico mundial de la red.

Así, el autor quita el incienso y espejos que oculta la belleza del manejo de datos en el ciberespacio y nos muestra la encrucijada que se abre para los juristas.

Nuevos conceptos para nuevos fenómenos: ciberespacio, cibercosmópolis, dominio, registros, protocolos, etc.

Nuevos problemas por nuevas técnicas: ciberdelitos, privacidad, propiedad intelectual, datos personales, etc.

Nuevos sujetos que participan en la creación de las reglas, pues los usuarios de internet se convierten en agentes y factores de creación de la red y simultáneamente de facilitar soluciones.

Y como no, nuevas instituciones para reorientar el tumulto. La obra nos acerca a los cuatro modelos de respuesta y sus frutos: el modelo de extensión de la soberanía territorial de los Estados hacia el ciberespacio, actuando sobre los recursos físicos y personas de su campo; el modelo de acuerdos internacionales sobre parcelas singulares (cibercrimen); el modelo de confiar a organismos internacionales la gestión del ciberespacio; y el modelo de regular la arquitectura o “código de la Red” para condicionar desde la tecnología lo que son sus usos.

Para el autor, los cuatro modelos deben usarse para afrontar el cambio de paradigma jurídico con éxito, persiguiendo al mejor estilo evolucionista, el tránsito de la especie del derecho positivo clásico hacia una nueva especie de derecho interno cruzado con derecho transfronterizo (Neandertales con Cromañones, de nuevo), que suponga la adaptación para garantizar la supervivencia del ordenamiento jurídico al impacto de esta tormenta de meteoritos que supone internet.

images (3)Para no construir la casa desde el tejado, el autor ofrece y analiza los sólidos cimientos sobre los que alzar el nuevo derecho, constituido por lo que califica con acierto de principios generales del ciberderecho: libertad de expresión, neutralidad, buena fe, privacidad, cooperación internacional y seguridad desde el diseño. Y como no, ofrece una visión sintética del papel de las instituciones, tanto técnicas (IAB. IETF,WWW Consortium), como de asignación de recursos ( IANA,ICANN) o de coordinación ( ISOC, Naciones Unidas, Foro para la Gobernanza de Internet), sin olvidarse de mostrarnos didácticamente para los profanos la importante funcionalidad de conceptos básicos tales como dominios y su registro.

Por último, dedica su último bloque expositivo al contenido del Ciberderecho de reciente alumbramiento y en gestación, con cita de sus claves internacionales y sentencias comunitarias así como del Tribunal Constitucional, sin olvidar los proyectos legislativos actualmente en curso, y como no, vaticina lo que será la Carta internacional de los derechos en Internet y en el entorno digital, como resultado inevitable de las presiones de las nuevas tecnologías, de los foros de debate y de las organizaciones europeas de cooperación, espoleados por iniciativas de Estados en la regulación de derechos fundamentales en el ciberespacio (Italia y Francia), de las que nos da noticia el autor, y que se apoyan en ese bello concepto de la “dignidad digital” y derechos inherentes sobre el espacio virtual (derecho al olvido, derecho al anonimato, derecho a contar con identidades virtuales, derecho a acceso a internet sin discriminación, etc)

0000000549bEn definitiva, recomiendo vivamente la lectura de este espléndido libro titulado “Ciberderecho. Bases estructurales, modelos de regulación e instituciones de gobernanza de internet”(Tirant lo Blanch,Valencia,2018), porque no solo aborda campos por trillar y su autor no decepciona en respuestas rigurosas, sino porque personalmente me ha añadido otro anillo de sólida corteza a mi frágil árbol de conocimientos jurídicos…. aunque no puedo menos de preguntarme: ¿conseguirá el Coyote jurídico atrapar al Correcaminos del ciberespacio?

 

9 comments on “Ciberderecho para juristas de la vieja escuela

  1. JOSE ORTIZ CHECA

    Estimado J.R. Soy asiduo lector de tus maravillosos y acertados comentarios que diariamente aparecen en “esto de la wwws”.
    Soy Procurador de los Tribunales donde ejerzo (ya prácticamente semi-jubilado la profesión desde hace mas de 50 años en la ciudad de Marbella.
    Digo que estoy “semi” porque ya con 77 añitos (soy de la quinta del 63) y una crónica afección respiratoria no estoy para muchos trotes por lo que me ocupo de concluir los asuntos que llevo; algunos familiares y algún que otro de antiguos clientes que no hay más remedio que tomar.
    Posiblemente tú (o alguno de tus doctos tertulianos) me aclares una duda que no me ha sido posible resolver a pesar de haberlo intentado de muy diversas formas.
    Se trata de la representación del cliente o poderdante en el orden civil, cuando en el poder general para pleitos se han nombrado también abogados, uno de los cuales pretende sustituir mediante poder notarial tal poder de representación y personación en juicio a favor de procurador (para mi tal poder resultaría invalido y nulo porque nadie puede trasmitir (sustituir) lo que el mismo no posee.
    Me consta que en los órdenes Contencioso administrativo laboral o social y penal, SI es posible tal anomalía, pero no porque la función del procurador se menosprecie a favor del abogado sino porque en tales ordenes el litigante puede representarse a sí mismo sin necesidad de procurador.
    En el caso concreto, el notario que otorgó el primitivo poder hace la advertencia al calificar el nombramiento de abogados, de la limitación que tal nombramiento conlleva, es decir el poderdante (que a su vez comparece en nombre de Comunidad de Propietarios de la que es y acreditar ser Presidente al momento del otorgamiento) muestra su voluntad de limitar el apoderamiento con la consabida frase que he visto en muchos poderes de tal índole “…/… y a los LETRADOS: don Fulano de tal, para caso que no fuese preceptiva la intervención de Procurador, en la medida en que por su estatuto profesional fuere posible, y por las disposiciones que al efecto se contenga en la legislación vigente…//…”
    El Letrado en cuestión (catorce años después) se va a otro notario, que en base a dicho poder, otorga otro a favor de varios Procuradores en el que el Letrado sustituye el poder primitivo (incluso las relativas a personación y representación en juicio), haciendo constar el notario la siguiente calificación: …//…. “Me exhibe copia autorizada de dicho apoderamiento, cuyo testimonio se unirá a la presente, para determinar el contenido de la sustitución y donde, a mi juicio y bajo mi responsabilidad, constan facultades suficientes para el acto o negocio jurídico de sustitución de poder”…//…
    Dicho poder sirve de base para interponer y oponerse la Comunidad de Propietarios (ya con otro Presidente y con la dirección Letrada del abogado sustituyente) en diversos asuntos judiciales.
    En uno de ellos la letrada Judicial por diligencia admite la demanda. Presentamos recurso de reposición y seguidamente ella dicta Decreto en el que dice que inadmite el recurso porque el Notario ya ha calificado las facultades del Letrado sustituyente y que están correctas. Además dice que contra su decreto no cabe recurso de clase alguna. Digo yo ¿habrá inventado la Letrada en cuestión la forma de no equivocarse, de ser infalible (como el propio Papa romano?).
    Serias tan amable de decirme qué opinas y si tienes alguna jurisprudencia sobre el particular.
    Un saludo.
    =============================================================================
    ORTIZ CHECA – PROCURADOR
    Desde 1966
    Calle Alonso de Bazán 6-1-1.
    29601. Marbella
    Tlf. 952-86-04-55 – Fax. 952-77-04-91 – Móvil 640-15-79-59
    ortizcheca@gmail.com

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  2. La oportunidad de nuestro E=Mc2 es ese Premio Gordo de la Lotería del que gozamos todos quienes seguimos este ‘Blog’ en el que no hay ‘posts’ sino auténticas lecciones magistrales de un hombre excepcional. El desprecio y la ignorancia de este fenómeno es el auténtico problema de una justicia cuyo ‘analfabetismo digital’ haría caerse de la ‘moto’ a Karl Schmitt.
    La criminalidad informática, el ciberdelito, junto al ‘hackeo’ terrorista selectivo de un mundo en ‘ciberguerra’, en cuya difusión Internet y las redes sociales juegan un papel fundamental, es la gran amenaza de nuestro presente y de nuestro inmediato futuro. Quisiera ceñirme, con permiso de nuestro anfitrión y para no cansar, a la reforma del CP que ya tiene sus añitos.
    ¿Cómo incide la reforma del CP en la ciberdelincuencia?
    Cuando entró en vigor la reforma del CP, conductas como el grooming, el ciberespionaje, black hacking, cracking y accesos no autorizados, y el sabotaje informático, son delitos perseguidos y castigados con pena de prisión, y las modificaciones más significativas para el mundo de las TIC son las siguientes:
    – En relación con la libertad sexual y protección de menores.
    El art.189 incluye en pornografía infantil no sólo el material que representa a un menor o discapacitado participando en una conducta sexual, sino también las imágenes realistas de menores participando en conductas sexualmente explícitas, aunque no reflejen una realidad sucedida. Se penaliza el que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil y se incluye un nuevo apartado para sancionar a quien acceda a sabiendas a este tipo de pornografía por medio de las tecnologías de la información y la comunicación. También se faculta a los jueces para que puedan ordenar la retirada de las páginas web o aplicaciones de Internet que contengan o difundan pornografía infantil.
    El art. 183 tipifica el nuevo precepto del grooming: “El que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts.183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses”, y “El que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años”.
    – En relación con la intimidad.
    El art. 197 sobre descubrimiento y revelación de secretos, distingue entre revelación de datos que afectan a la intimidad personal y los que afectan solo a la privacidad. Introduce la conducta delictiva de aquel que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, difunde, revela o cede a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas. También tipifica los supuestos en que las imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero luego se divulgan contra su voluntad.
    El art. 197 bis tipifica el nuevo precepto de ciberespionaje, black hacking, cracking, accesos no autorizados: “El que por cualquier medio o procedimiento, vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, y sin estar debidamente autorizado, acceda o facilite a otro el acceso al conjunto o una parte de un sistema de información o se mantenga en él en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo” y “El que mediante la utilización de artificios o instrumentos técnicos, y sin estar debidamente autorizado, intercepte transmisiones no públicas de datos informáticos que se produzcan desde, hacia o dentro de un sistema de información”.
    El art.197 ter establece asimismo que “será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años o multa de tres a dieciocho meses el que, sin estar debidamente autorizado, produzca, adquiera para su uso, importe o, de cualquier modo, facilite a terceros, con la intención de facilitar la comisión de alguno de los delitos a que se refieren los apartados 1 y 2 del art.197 o el 197 bis: un programa informático, concebido o adaptado principalmente para cometer dichos delitos; o una contraseña de ordenador, un código de acceso o datos similares que permitan acceder a la totalidad o a una parte de un sistema de información”.
    – En relación a los daños informáticos:
    Los arts.264, 264 bis y 264 ter tipifican el “sabotaje informático”: “El que por cualquier medio, sin autorización y de manera grave borrase, dañase, deteriorase, alterase, suprimiese o hiciese inaccesibles datos informáticos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos, cuando el resultado producido fuera grave”, “El que, sin estar autorizado y de manera grave, obstaculizara o interrumpiera el funcionamiento de un sistema informático ajeno”, y “El que, sin estar debidamente autorizado, produzca, adquiera para su uso, importe o, de cualquier modo, facilite a terceros, con la intención de facilitar la comisión de alguno de los delitos a que se refieren los dos artículos anteriores: un programa informático, concebido o adaptado principalmente para cometer alguno de los delitos a que se refieren los dos artículos anteriores; o una contraseña de ordenador, un código de acceso o datos similares que permitan acceder a la totalidad o a una parte de un sistema de información”.
    – En relación a la propiedad intelectual:
    El art.270.2 tipifica las páginas de enlaces castigando a quien, “en la prestación de servicios de la sociedad de la información, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en perjuicio de tercero, facilite de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en Internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos o de sus cesionarios, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y contenidos referidos anteriormente”.
    – En relación al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas:
    El art.510 penaliza la incitación al odio y a la violencia agravada “cuando se hubiera llevado a cabo a través de un medio de comunicación social, por medio de Internet o mediante el uso de tecnologías de la información”.
    En cuanto a las indefiniciones y conceptos indeterminados existentes seguimos esperando a las distintas interpretaciones que hagan los jueces y tribunales que aún hoy son escasas y de una efectividad dudosa. Es obligación de TC y TS pronunciarse de una vez de forma clara, nítida, contundente, con la trasposición efectiva y comentada de las Directivas comunitarias al respecto. Espero que el nuevo libro disipe todas estas dudas que todos tenemos.

  3. Muchas gracias, profesor, por esta refrescante entrada después de la marejada del fin de semana en la que tantos y tan injustificados ataques (cibernéticos y de toda índole) ha sufrido nuestro Estado de Derecho

    • José Luis

      Suscribo el comentario ya que no me permite dar un “me gusta” pues me exige registrarme y/o iniciar sesión en google o similar (algo a lo que no estoy dispuesto). Obsérvese que la cuestión que viene como anillo al dedo con el tema del post y concretamente del derecho a la privacidad en internet.

  4. Juan Carlos

    Muy interesante, de hecho ya me habían recomendado el ensayo de Barrio Andrés que aporta buena luz en el intríngulis de la regulación jurídica de Internet.

  5. Alejandra Ayala

    Si necesitáis especialistas en derecho digital y tecnológico nosotros estamos encantados de ayudaros … http://www.adabogados.net
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    Un saludo ! Y gran artículo !

  6. Josefa

    De verdad, no dejo de sorprenderme, de que haya gente capaz de adentrarse en esos mundos… leer todo eso y Escribir un libro que nos ayude a los demás. Hay que ver qué abundancia, qué grandeza. Bravo!!!!!!! Tb por el artículo, como siempre genial. Gracias 🙏

  7. Mi más sincera enhorabuena José Ramón, por este post en el blog. Creo que es un tema interesante a tratar, y que se empezará a desarrollar a partir de ahora. He visto que el autor, Moisés Barrio Andrés, está escribiendo mucho al respecto, y ha dirigido un libro, que tengo que leer, se trata del “Derecho de los Robots”. Creo que es un tema muy interesante y que será una revolución de aquí en adelante. Gracias José Ramón por tu blog.😀

  8. Isabel

    Buen artículo José Ramón, interesentísima temática y muy actual. Todo lo que tiene que ver con la regulación del mundo digital. Es curioso, porque he visto esta mañana en twitter, que sobre el autor del libro al que haces mención, Moisés Barrio Andrés, le han otorgado el premio, sino me equivoco a la mejor investigación jurídica. La verdad que lo que comentas siempre es de mucha actualidad e interesante. Gracias José Ramón.

Gracias por comentar con el fin de mejorar

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