Las administraciones realizan infinidad de contratos con empresas que prestan servicios con su personal (informáticos, limpieza, mantenimiento, seguridad, etcétera). Al vencimiento del contrato un nuevo contratista privado o la propia administración asumirá el servicio y entonces brota la zozobra en los tres ejes del triángulo.
La Administración que no quiere engrosar sus plantillas con más personal laboral, y que se considera un mero cliente de las empresas contratistas por lo que no quiere ser patrono a la fuerza.
Los trabajadores de la empresa cuyo contrato se extingue y que lógicamente no quieren el riesgo de quedarse sin empleo, por lo que frecuentemente intentan “reengancharse” como personal laboral de la administración, patrono mas cómodo y estable que su empleador privado mercantil. A veces su expectativa es legítima si su servicio se presta en confusión con los empleados públicos y bajo la dirección real de autoridades públicas.
Y la propia empresa contratista que ve extinguido su contrato y que no sabe qué hacer con el personal que prestaba ese servicio, o que quiere ahorrarse los costes de indemnizaciones si extingue sus contratos, por lo que intenta que la administración los asuma.
Este es el escenario que ha resuelto la Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2019 (rec.702/2016) que zanja el recurso de casación interpuesto frente a una sentencia dictada por la Sala madrileña que a su vez desestimó la pretensión de una empresa adjudicataria del contrato del «servicio de Auxiliares de Servicio para la Universidad Rey Juan Carlos», que impugnaba el pliego de contratación del nuevo contrato porque pretendía que el mismo incluyese la obligatoria subrogación del personal preexistente, con asunción por el nuevo adjudicatario; ello bajo la astuta finalidad de imponer a los nuevos licitadores una obligación de extinción de contratos laborales a los que los licitadores del nuevo contrato son absolutamente ajenos y así librarse de la gestión de su personal laboral y no tener que indemnizarles, llegado el caso.
Veamos tan importante sentencia.
En primer lugar, asume los razonamientos de la Sala madrileña cuando deja claro que los contratos del sector público no toleran estipulaciones contrarias a la ley ni un nuevo contrato está vinculado por las estipulación de otro contrato anterior de la misma administración y objeto: “no es jurídicamente válido, aún en el supuesto de que en el contrato figurase explícitamente que la URJC una cláusula comprometiéndose a incluir en el siguiente contrato la subrogación del personal, lo que por otra parte no es el caso, que las cláusulas de un contrato prevalezcan sobre lo dispuesto en la Ley de Contratos del Sector Público y en los Pliegos rectores de aquel (…).Por otra parte conviene insistir que en este sector de los contratos del sector público, estrictamente regulados por la Ley y por la defensa de los intereses públicos, no hay margen para la aplicación del precedente, y por tanto para la denominada doctrina de los actos propios, de lo que se sigue que el cambio de criterio en relación a una materia en la que la Administración contratante goza de facultades para adaptarse a las cambiantes circunstancias coyunturales, como es la contención del gasto público en un marco de crisis económica con obligación de control de déficit público, no precisa de la especial motivación que reclama la demandante, por todo lo cual se desestima el Recurso en su integridad».
En segundo lugar, el Supremo abunda con sus propias razones y fija didácticamente su posición dejando claro el criterio de no injerencia de los pliegos de contratación en las condiciones laborales, pues la subrogación obligada » solo puede derivar de la aplicación del régimen jurídico de la sucesión de empresa previsto en el art. 44 ET -en aquellos casos en que el cambio de contratista va acompañado de la transmisión de una entidad económica entendida en los términos previstos en dicho precepto-, en otra norma legal o, si estos preceptos no resultan aplicables, cuando la subrogación esté prevista en el Convenio colectivo que resulte aplicable». Por tanto es excepcional pero legítima la subrogación cuando responde a imperativos normativos, bien cuando se acreditan los presupuestos para la sucesión empresarial del art.44 del Estatuto de los Trabajadores o bien cuando el Convenio Colectivo es fuente de obligaciones para empresarios, trabajadores y administración implicada.
Añade el Supremo razones estrictamente jurídicas pues » Desde un punto de vista objetivo, dicha cláusula impondría al contratista obligaciones que tienen un «contenido netamente laboral» (la subrogación en los derechos y obligaciones del anterior contratista respecto al personal de éste destinado a la prestación del servicio) y «que forman parte del status de trabajador», de cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración contratante ni a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino a los órganos de la jurisdicción social.”
Por último, el Supremo recuerda que “ni el principio de buena fe ni el de confianza legítima pueden justificar la petrificación de criterios administrativos contrarios al ordenamiento jurídico» y «la mera expectativa de que las circunstancias se mantengan inalteradas no resulta suficiente para la operatividad del mencionado principio».
En suma, las estipulaciones de los contratos públicos no soportan todo, ni son el pasaporte para ingresar personal laboral en la administración, ni para solucionar a las empresas contratistas sus problemas particulares.
Es importante que los contratos se mantengan como lo que son, una técnica para recabar un servicio en el mercado para el que no cuenta con plantilla propia o medios técnicos para atenderlo, y no se conviertan en fuente o “gatera” de entrada a las filas de empleados públicos.
Buenos días, y ¿qué opinión le da entonces a esta noticia?
https://valenciaplaza.com/tjue-falla-que-los-trabajadores-subrogados-por-la-adminstracion-no-tienen-que-opositar
Pues la noticia se ajusta plenamente al criterio del Supremo ya que se refiere a un supuesto de subrogación por aplicación de la norma portuguesa análoga al art.44 de nuestro Estatuto de los Trabajadores ( sucesión empresarial). Lo de obligar a superar una oposición me resulta un exceso pues vacía el instituto de la propia sucesión empresarial (al quitar la mano administrativa lo que te da la mano laboral) pero lo que el legislador si podría es disponer distinto régimen de derechos de promoción u otras consecuencias, en atención a la no acreditación de haber superado pruebas selectivas demostrativas de aptitud o capacidad.
La noticia me parece bastante bien documentada y refleja con detalle y calidad técnica, dentro de lo que es un artículo periodístico, los diversos aspectos de un problema de reversión de servicios públicos en la comunidad valenciana, como podría ser cualquier otra.
A mi todo esto de privatizar servicios por unos y luego revertirlos por otros, asumiendo la administración a personal (a veces miles) que no ha superado pruebas selectivas de acceso al empleo público me suena a aquello de «privatizar beneficios y socializar pérdidas». Al final el bolsillo del contribuyente es el que paga los platos rotos de políticas alocadas de derechas e izquierdas que más bien parecen salidas del camarote de los hermanos Marx, si no fuera por la gravedad de lo que encierran.
En mi humilde opinión, al colisionar el derecho laboral del empleado a ser subrogado con los principios rectores de acceso al empleo público, esto tiene una salida legal clara (pero dolorosa para los afectados y tabú hablar de ello) para no quebrar ningún derecho ni principio: despido (improcedente o por razones técnicas, organizativas, etc.) e indemnización. ¿Quién debe asumir esa indemnización a los trabajadores despedidos? Tal como yo lo veo, en primera instancia, la empresa contratista. Si la reversión se produce antes de la finalización del contrato con la administración (entiendo que es el único caso en el que se daría la controversia), esta empresa podrá pedir daños y perjuicios a la administración, la cual seguramente será condenada a resarcir a la contratista. Pero la administración tendrá las manos libres para seleccionar personal propio bajo los principios de igualdad, capacidad, mérito, publicidad, transparencia, libre concurrencia, etc.
Por ello, y en todo caso, al final siempre paga el españolito de a pie los excesos, iluminaciones y errores de sus políticos (a muchos de los cuales ni siquiera habrá votado), quienes, después de estar en su cargo como un elefante en una cacharrería durante unos meses o años, se van de rositas incluso obteniendo reconocimiento público (injusto e hipócrita) y jugosos puestos en otros cargos públicos e incluso privados.
Lamentable país, y no le veo solución.
Por otro lado, y en línea con lo anterior, creo que el TJUE se ha equivocado con su sentencia sobre el caso portugués. Al menos, debería dar un tirón de orejas a los legisladores por no tener atadas jurídicamente estas situaciones y evitar con ello el acceso indiscriminado a la función pública sin pasar los filtros que sí se exigen a otros. Pero, claro, ¿quién soy yo para cuestionar al TJUE?
Buenos días! Y entonces qué pasaría cuando una norma con rango de ley (ej art. 67 de la Ley Foral 2/2018 de Contratos Públicos) establece expresamente la obligación de subrogación? Menudo dilema…
Creo que no se tienen en cuenta los efectos expansivos de la Directiva 2001/23 sobre el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresa. La sentencia Algeposa (Asunto C-509/14) de 26-11-2015 es demoledora, y la que cierra el caso en el TSJ del País Vasco, de 22-12-2015 (cendoj 48020340012015102028) aún más; hay obligación de subrogar los contratos de trabajo, y en caso de no subrogación, existe despido improcedente, imputable a la decisión de la entidad contratante, que es quien debe soportarlo (y no el contratista).
Decreto 50/2000 Xunta de Galicia: art. 16.3 «El cese del recaudador supone la extinción de su relación jurídico-laboral con el personal colaborador. Dicho personal deberá ser asumido por el recaudador que continúe con la función recaudatoria». La redacción de este artículo fue modificada del anterior Decreto 50/1997, que decía «…dicho personal deberá ser asumido por quien continúe con la función recaudatoria.» . Entiendo que con esta redacción y atendiendo al especial caso, la subrogación del artículo 44 del E.T. no se podría esquivar de manera alguna, sin perjuicio de que se establezca algún período transitorio o prueba de acceso restringido para el caso de que la Administración recuperara ese servicio.
Pero hay en todo esto que tener en cuenta no sólo lo formal sino la realidad material. El sistema también nace administrativamente para superar las limitaciones en materia de personal. El contrato muchas veces es un fraude dirigido a tener personal permanente en la Administración y que nunca guarda relación física ni de obediencia con el contratista. El cambio de empresa es consecuencia de que hay que volver a licitar el servicio.
El contrato con la empresa es un fraude dirigido a mantener el personal; de ahí las claúsulas de subrogación.
Personal que siendo prácticamente un interino en el caso de soluciones extraordinarias para convertirse en funcionario no quedaría comprendido en dichas soluciones.
A la hora de la verdad una especie nueva de cierta esclavitud, frente a funcionarios de carrera con los que conviven.
¿Y que pasaria cuando es al contrario? cuando se trata de personal laboral fijo de la administración cuyo departamento es externalizado, subrogandose obligatoriamente la empresa licitadora en sus contratos,..y finalmente la administración vuelve a retomar el servicio,..¿tendrian los trabajadores derecho a la reincorporación como personal laboral fijo?
Me agradaría respuesta a este último comentario