El unicornio del control pleno de la arbitrariedad de todos los poderes públicos

  Siempre he dicho que la esencia de la Constitución se resume en la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos. Podrían eliminarse todos preceptos y dejar indemne únicamente el principio consagrado por el su.9.3: «la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos».

   El Diccionario de la Real Academia nos indica bellamente y con sencillez, lo que merece etiquetarse de “arbitrario” :

 Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón.

   La interdicción de la arbitrariedad encierra todas las garantías y normal funcionamiento de las instituciones y poderes del Estado. El poder parlamentario, el poder ejecutivo o el poder judicial ( ¡incluso el propio Tribunal Constitucional!) que tomasen decisiones caprichosas, no razonables, fuera de la lógica o lesivas de la dignidad de la persona y sus derechos inherentes, incurrirían en arbitrariedad.

 Bien estaría que todos los servidores públicos tuviesen insertado el chip de lo razonable, o estuviesen vacunados contra lo arbitrario.

  Esta reflexión viene al caso por la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 159/2021, de 16 de septiembre de 2021, que con ocasión de examinar si una ley autonómica es arbitraria incluye dos pautas que precisan la distinta fuerza de esta herramienta de control del poder público cuando se proyecta sobre el poder parlamentario o del poder judicial. No sorprende que sea una doctrina novedosa, sino más bien que se haya congelado. Veamos.

Así, sobre la arbitrariedad del poder parlamentario establece:

Hemos advertido reiteradamente, que cuando se formula un reproche de arbitrariedad al legislador, ha de extremarse el cuidado en nuestro enjuiciamiento, pues el pluralismo político y la libertad de configuración del autor de la ley son también bienes constitucionales que debemos proteger. Por ello hemos exigido, generalmente, dos condiciones para que, en estos casos, prospere la objeción de inconstitucionalidad: por un lado, que quien formule esa censura la razone en detalle, ofreciendo una justificación en principio convincente para destruir la presunción de constitucionalidad de la ley impugnada; y, por otro, desde un punto de vista material, que la arbitrariedad denunciada sea el resultado bien de una discriminación normativa, bien de la carencia absoluta de explicación racional de la medida adoptada, sin que sea pertinente realizar un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias»

Y sobre la arbitrariedad del poder judicial, cuando el particular asiste perplejo a distintas y sucesivas sentencias sobre similares casos, expone que:

No puede afirmarse que el ayuntamiento haya visto sacrificado el principio de confianza legítima, con fundamento en la expectativa de que se dictara una sentencia continuista con el criterio sostenido por la misma Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia. En tal sentido, si hemos afirmado que un órgano judicial no se encuentra vinculado por sus resoluciones precedentes, de las que puede apartarse mediante un razonamiento fundado, exento de arbitrariedad».

Respecto a la interdicción de la arbitrariedad de la Administración, es el lazo más usado frente a la frívola actuación de la administración, que en el caso de algunas autoridades públicas se explicaría como la tendencia a picar del escorpión de la fábula (“cuestión de instinto”). En este caso, la Justicia administrativa es quien tiene la misión de controlarlo, y pese a los cuarenta años largos de vida constitucional, y algunas conquistas memorables, subsiste la mano temblorosa de la justicia para frenar los excesos arbitrarios, que se atrincheran en viejos pero resistentes dogmas, que indican las palabras del gran Tomás R.Fernández (De la arbitrariedad de la Administración, 5º Ed.Civitas, 2008),  brumas de opacidad al control, que añadimos, no se han disipado hoy día:

La insustituibilidad por el juez de las decisiones de la Administración, la distinción entre legalidad y oportunidad, el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, la llamada discrecionalidad técnica y toda la serie de presuntos dogmas entre los cuales se debate con suerte varia la jurisprudencia de nuestros días, bajo la presión contraria que sobre ella inevitablemente ejercen los principios y preceptos de la Constitución vigente”.

 Pero volviendo a la sentencia del Tribunal Constitucional 259/2021, no tengo nada que objetar a la misma, pues ciertamente el parlamento está legitimado democráticamente y tenemos obligación de soportar sus equivocaciones o caprichos, siempre que no salten la línea roja de la Constitución. Y también está claro que si existe una sentencia precedente equivocada, no debe seguirse en el futuro si existen razones para superar esa doctrina.

 Sin embargo, tras leer la STC 259/2021 me brota cierta amargura porque creo que hay espacio para avanzar desde el Tribunal Constitucional en el control de la arbitrariedad de todos y cada uno de los poderes públicos. Me percato que la proclamada constitucionalmente “interdicción de la arbitrariedad” que se predica de todos los poderes públicos, está “afeitada como los cuernos de los toros”, para que su embestida pierda tacto, precisión y no dañe.

Siguiendo el símil, confío en que cuando llegue el día – todavía lejano- en que tenga que cortarme la coleta para dejar el ruedo judicial, pueda comprobar complacido que para entonces no existen normas constitucionales afeitadas.

Parafraseando a Catón el Viejo ante la amenaza cartaginesa, deberíamos cerrar este comentario diciendo:

Delenda est arbitrium.