Supremo freno al control de la discrecionalidad de los actos reglados imperfectos

Se acaba de dictar una importante sentencia por la sala tercera del Tribunal Supremo al hilo del control de una adjudicación de contrato, en que pone coto a la posibilidad de que el juez contencioso pueda reconocer directamente el derecho a ser adjudicatario del contrato, pese a que el indebidamente excluido de la licitación acredite poseer la puntuación para serlo – fruto de una verificación reglada–; se deniega esa facultad de la sentencia para reconocer el mejor derecho a ser adjudicatario,  por considerar que se  hurtaría a la administración de ejercer su potestad de exigir la documentación posterior al adjudicatario, y de su propia potestad de renunciar o desistir del contrato.

Sentencia relevante porque fija el “non plus ultra” del control jurisdiccional y su efecto expansivo hacia otras áreas administrativas.

Veamos esta importante sentencia, que sin duda es tributaria de un hercúleo esfuerzo del letrado recurrente en casación que ha obtenido fruto estimatorio.

La sentencia inicial del Juzgado valorando los informes técnicos y la pericia judicial, afirmaba en definitiva que

«Con estas conclusiones se debe alcanzar un pronunciamiento que pese a las imitaciones de que un órgano jurisdiccional revise y revoque la decisión de un órgano calificador es este supuesto, y a la vista de la prueba desplegada procede sin género de dudas revocar y dejar sin efecto las decisiones adoptadas por la mesa de contratación el 13 de marzo de 2019 y consecuencia de dejar sin efecto la exclusión por temeraria, de la oferta de TECVASA anular y dejar sin efecto los acuerdos de 29 de marzo y 5 de junio de 2019, siendo este último el que resuelve la licitación en favor de FACSA.

En cuanto al último aspecto de la adjudicación, la exclusión de TECVASA rompió las reglas del juego en la contratación, al infringirse los principios de igualdad y libre concurrencia, por mor de los informes emitidos por la auditoria contratada para asesorar a la mesa de contratación que contenían errores relevantes y manifiestos que implicaron la exclusión de la oferta por temeraria, cuando no lo era, y que además de haber sido puntuada de igual modo que se puntuó a las restantes tenía la mejor puntuación. La recurrente en su carga probatoria ha demostrado que el informe en el que se apoyan los actos administrativos impugnados es erróneo, subjetivo y arbitrario, y por tanto dichos acuerdos incurren en el mismo defecto, en la adjudicación del concurso concurren criterios técnicos y de conveniencia pero en este supuesto se ha demostrado que los criterios técnicos se justifican en unos informes que deben recibir en calificativo de arbitrarios.

Lo anterior implica que el recurso formulado debe ser estimado íntegramente y por tanto debe resolverse en favor de reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a resultar adjudicataria del Contrato, al haber obtenido la mayor puntuación en el cuadro de calificación de ofertas, ordenando para ello la retroacción de actuaciones al momento anterior de la exclusión de la oferta de TECVASA.»

Recurrieron el Ayuntamiento y la adjudicataria inicial por considerar que la sentencia vulneraba los artículos 71.2 de la Ley jurisdiccional 29/1998 (LJCA) y 151.2 y 155.2 del TRLCSP, por sustituir al órgano de contratación en la función de adjudicación. Además, consideraban que el informe pericial judicial había seguido una metodología incorrecta.

La Sala contencioso-administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Valencia desestimó el recurso, pues consideró infundadas las criticas a la pericial judicial y señaló que que la sentencia de instancia no sustituyó al órgano de contratación sino que se limitó a verificar y aplicar los puntos ya asignados por la Mesa de contratación.

La Sala tercera del Tribunal Supremo revoca las sentencias y recorta las posibilidades de pronunciamiento jurisdiccional, acotando lo que es su misión y el marco de discrecionalidad de la administración cuando actúa a través de Mesas de contratación:

la sentencia impugnada ratificó la decisión de la de instancia y adjudicó el contrato a quien presentó la oferta más ventajosa y en función del orden de clasificación de ofertas, en lugar de anular la adjudicación y devolver las actuaciones administrativas al momento de la decisión de adjudicación del contrato para que el órgano de contratación, con la inclusión ya de la oferta de TECVASA (AQLARA), decidiese con plenitud de facultades sobre la resolución del proceso contractual con el abanico de posibilidades que le otorgaban los artículos 152 y 155 del TRLCSP (adjudicación, renuncia a la celebración del contrato, y desistimiento del procedimiento de adjudicación).

La Sala hace hincapié en una distinción, entre  de  que nos atrevemos a calificar de “acto reglado ultimado”, esto es, el que puede dictarse en ejecución de la sentencia por obrar en autos todos  los elementos de juicio, y lo que serían “actos reglados imperfectos”, esto es, los que para su plena eficacia precisan de ulteriores actuaciones administrativas de trámite o de fondo, que no puede suplir el pronunciamiento directo de los tribunales, pues:

Es más, situados ya en el caso de que la opción fuese la adjudicación, privó al órgano de contratación de la facultad de requerimiento de documentación regulado en el artículo 151.2 del TRLCSP al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa y a efectos de que ésta aportase la triple documentación justificativa (i) de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, (ii) de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 64.2, y (iii) de haber constituido la garantía definitiva. Esto último, obviando el relevante efecto que a esa falta de justificación otorga el último párrafo del propio artículo 151.2 cuando dispone “De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas”.

Y concluye la sentencia de la sala tercera:

Con esta forma de actuar se contrarió el régimen legal aplicable y se privó al órgano de contratación del ejercicio de sus potestades pues sólo a él compete, las facultades que le otorgan los artículos 151.2 y 155.2 del TRLCSP y, por supuesto, la decisión sobre la adjudicación del contrato. En resumen, la retroacción de las actuaciones administrativas al momento anterior a la exclusión tras declarar que la propuesta de TECVASA era la más ventajosa económicamente debió acordarse para que la Administración pudiera decidir de nuevo en ejercicio de las facultades que la ley otorga al órgano de contratación, lo cual es incompatible con el hecho de que se reconozca judicialmente una situación jurídica que representa otorgar judicialmente la condición de adjudicataria a otro postor. En otras palabras, anular la decisión de adjudicación, retrotrayendo los efectos de esa nulidad a un momento anterior a la resolución del procedimiento de licitación, implica que la Administración ha de volver a pronunciarse sobre la posible adjudicación.

A continuación, constatado un intangible margen de decisión residual en manos de la Administración, se trae a colación el marco jurisdiccional:

Del mismo modo, la sentencia recurrida vulnera el artículo 72.1 de la LJCA a cuyo tenor «…los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados…».

Y que lo efectuado por la Sala Territorial, confirmando el criterio del órgano de instancia, es contrario a nuestra doctrina resulta patente solo con tomar en consideración lo dicho en sentencia 1116/2016 (recurso de casación «La razón de ser de la limitación que impone a la labor jurisdiccional el citado artículo 71.2 de la LJCA -de ahí que el cauce empleado en casación para dar curso a tal reproche acostumbra ser el de la letra a) del artículo 88.1, como aquí acontece, en tanto su transgresión puede suponer un verdadero exceso de jurisdicción- reside en el hecho de que, por mandato constitucional – art. 106.1 CE – «…1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican…» , función institucional que debe ser plena e íntegra a la hora de llevar a término la fiscalización de los actos y disposiciones de la Administración, confrontándola con el ordenamiento jurídico, incluido el control sobre su sometimiento a los fines propios y específicos que la ley le encomienda. Tal potestad judicial exclusiva (art. 117 CE), no obstante, debe detenerse ante el núcleo mismo de la discrecionalidad, como este Tribunal Supremo ha declarado constante y reiteradamente, de suerte que no es admisible, con ocasión del control judicial de los actos de la Administración, sustituir finalmente a ésta en la toma de decisiones que le corresponden legítimamente, en el ejercicio de las potestades discrecionales que la ley le otorga. En otras palabras, el artículo 71.2 de la LJCA establece dos límites extrínsecos a la función de enjuiciamiento, pues rebasarían la potestad judicial para adentrarse ilícitamente en el campo de las potestades administrativas: así, los órganos jurisdiccionales no podrán: 1) determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen; 2) tampoco podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados. Ambas son manifestaciones de una misma prohibición de sustraer a la Administración sus potestades propias, siendo la primera una norma especial sobre la más genéricamente enunciada en segundo lugar.»

Y una pincelada general sobre los límites frente a la “discrecionalidad técnica” cuando median juicios de valor:

A todo lo anterior hay que añadir que es conocida también la jurisprudencia sobre el alcance de la discrecionalidad técnica en supuestos de actividad administrativas consistente en emisión de juicios de valor, y que puede ser traslada a la contratación administrativa. Así, hay recordar que, según refiere el mismo Tribunal Constitucional, el único control que pueden ejercer los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es el jurídico, «salvo que el recurrente acredite desviación de poder, carencia de cualquier justificación, arbitrariedad o error patente» por parte de los órganos técnicos administrativos (Sentencias 353/1993, de 29 de noviembre, o 40/1999, de 22 de marzo, citadas).

Así pues fija la siguiente doctrina casacional:

declarando que existe vulneración de la discrecionalidad técnica de la Administración para adjudicar un contrato administrativo, si quedando acreditado que existió puntuación por parte de la mesa de contratación a cada uno de los licitadores, el órgano judicial declara adjudicado el contrato al licitador que dispone de un mayor número de puntos, sin que la Administración haya tenido la oportunidad de ejercer las facultades que le atribuye el ordenamiento jurídico, entre ellas las reguladas en el artículo 151.2 y 155.2 del texto TRLCSP.

En consecuencia, sobre el caso concreto, dispone que se proceda a la retroacción del procedimiento de contratación, admitiendo la oferta de la empresa indebidamente excluida, pero dejando en manos del órgano de contratación que resuelva definitivamente sobre la adjudicación.

En suma, se trata de una sentencia clarificadora, bien razonada y afinando doctrina, aunque a mi juicio y lege ferenda, opta por una actitud procesal de contención, con ecos de la vieja jurisdicción revisora, pues al fin y al cabo, lo que dice es que no debía la Sala privar a la administración de pronunciarse en vía administrativa sobre las facultades de los arts.151.2 y 155.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos, o sea, de la facultad de requerir al licitador propuesto para que acreditase la cumplimentación de documentación (seguridad social, medios disponibles y fianza) y si lo considerase oportuno, poder la administración desistir o renunciar al procedimiento.

Lo digo, porque poniendo los pies en la tierra empírica; A) Quedó en el proceso inequívocamente claro y no se discute que sea la proposición económicamente más ventajosa, la del demandante; B) Lo de aportar la documentación adicional, se trata de trámites que la inmensa mayoría de las licitadoras cumplimentan (nadie se embarca en una licitación así sin contar con ello), pero lo más importante, es que durante el proceso seguido ante el juzgado o Sala, debía la Administración no limitarse a luchar por garantizar una futura potestad  de confines reglados (pedir documentación y verificar) sino oponerse o cuestionar su existencia en la contestación (de manera que pudiera el demandante hacer uso de la facultad del art. 56.4 y 60.2   de la Ley Reguladora de lo Contencioso-administrativo, para aportar prueba al respecto –SS, medios y fianza), y de este modo zanjarse toda la cuestión de una vez en el proceso sin retroacciones inútiles hacia la vía administrativa, o para intentar la administración que nada cambie; C)Por otra parte, es curioso que se tutele la potestad de la administración de desistir o renunciar de un contrato, cuando precisamente en el litigio ha sostenido y luchado por la adjudicación del mismo a otro licitador.

En suma, es como si una sentencia reconoce en un procedimiento selectivo que un aspirante fue indebidamente excluido del tercer y último ejercicio tipo test, y aprecia que examinando el cuestionario del aprobado y del recurrente, éste tiene más puntuación.¿Debería la Sala reconocer el mejor derecho al aprobado directamente en sentencia, o debería no reconocerlo para dejar que la administración ejerza sus potestades de requerirle la documentación previa a la toma de posesión, por si acaso no la aporta, o para garantizar que la Administración pueda renunciar o desistir del procedimiento selectivo?

Por ello, creo sinceramente (aunque es opinión personal, pues estaré equivocado o gritando en el desierto) que lo que garantiza la plena tutela judicial efectiva, la economía procesal y potestades administrativas sería la fijación del siguiente criterio casacional:

*Adjudicar en sentencia directamente el contrato al adjudicatario como consecuencia de la pura y automática verificación de puntuación, como hizo juzgado y sala territorial (actuar reglado) y añadir un segundo pronunciamiento referido a que “tal adjudicación se somete a la condición resolutoria:(i) de justificar esa debida documentación ante la administración en el plazo de 15 días tras la firmeza de la sentencia,  (ii) de que la administración ejerza su potestad motivada de renuncia o desistimiento”(de manera que  la eventual discordancia sobre estas cuestiones quedaría para el incidente de ejecución de sentencia, y podría controlarse con rapidez si son actos que pretenden burlar el fallo).

En cambio, la solución jurisdiccional de esta sentencia de la sala tercera, que además insiste en que es un criterio general, no solo para el ámbito de la contratación, me temo que es un paso atrás en la lucha por sustituir la discrecionalidad técnica, dejando la oportunidad de la administracion de jugar con los tiempos y el fondo en su campo de la vía administrativa, en supuestos del siguiente tenor, (i) allí donde  hay discrecionalidad cero en las actuaciones subsiguientes;(ii) allí donde la administración ha tenido oportunidad de sostener en el proceso vivamente la existencia de un reducto imprejuzgado que necesitase previa decisión contradictoria en vía administrativa (esos trámites documentales adicionales), cuando pese a esa oportunidad procesal, la administración la ha desaprovechado. Y es que lo que resulta realmente, es que al final del proceso, no es que la sala jurisdiccional no tenga elementos de juicio para adjudicar directamente, lo que no tiene son elementos de juicio para no hacerlo.

Pero bueno, creo que me estoy anticipando unos cinco años a la doctrina jurisprudencial que imperará finalmente.