La historia se ha repetido en la administración local: un funcionario interino presta servicio como operario en la administración. El servicio se externaliza mediante su contratación con una empresa privada, y se declara la extinción del interinaje, sin indemnización. El funcionario recurre y la Sala territorial estima su recurso en cuanto a derecho a indemnización. El asunto desemboca como cuestión casacional ante la Sala tercera que estima el recurso del Ayuntamiento y fija importante doctrina casacional en la sentencia de 15 de noviembre de 2021 (rec. 6103/2018).
Veamos.
I. La postura del interesado para reclamar indemnización por la extinción, la resume la propia sentencia en estos términos.
Defiende que se encuentra con que no es un puesto de trabajo reservado en exclusiva a ser cubierto por personal funcionario, sino que puede ser cubierto perfectamente por personal laboral, como se pone de manifiesto por dos circunstancias fundamentales: a) El servicio se ha externalizado, dejando de ser prestado por funcionarios públicos y pasando a ser prestado por personal laboral de empresa no encuadrada dentro de la Administración. b) Las funciones que desarrollaba este funcionario interino son las típicas a desarrollar por personal laboral, si bien sea cualificado.
A su entender, se encontraría ante un supuesto de fraude el no aplicar los mismos derechos indemnizatorios establecidos para un contratado laboral temporal a un funcionario interino.
Sostiene que el TJUE considera que la calificación del contrato en derecho interno, o sea, como funcionario interino o como contratado laboral interino no resulta relevante. Apuesta por un criterio material, asimila todos aquellos contratos o relaciones laborales precarias, ya se formalicen bajo la apariencia de un contrato laboral ya bajo una relación de servicios funcionarial de tipo interino.
II. Frente a ello, la Sala tercera recuerda el preciso y limitado alcance de la Directiva comunitaria:
No está de más insistir en que el TJUE en la sentencia de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18) recuerda en su apartado 119: «que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional».
Lo que vuelve a decir en idénticos términos en el apartado 64 de la más reciente sentencia de 11 de febrero de 2021, asunto C-.760/2018. Recalcando en el apartado 120 de la precedente de 19 de marzo de 2020: «carente de efecto directo».
Y en la sentencia de 22 de enero de 2020, asunto 177/18 se toma en cuenta en el apartado 47 que: «la relación de servicio de la Sra. María Rosa finalizó al producirse el acontecimiento previsto a estos efectos, a saber, que la plaza que ocupaba temporalmente paso a ser ocupada de forma permanente mediante el nombramiento de un funcionario de carrera».
Concluye en el apartado 48: «En estas circunstancias, la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que prevé el pago de una indemnización al personal laboral fijo cuando se extingue el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.»
III. Y razona de forma contundente, con hincapié en un importante dato procesal:
Hemos dejado constancia de que la sentencia del Juzgado recalca que el demandante no formula impugnación indirecta del Acuerdo plenario, de manera que la decisión de amortización de la plaza y cese del funcionario demandante la reputa ajustada a Derecho. Adiciona que en ese nombramiento como funcionario interino se hace constar como causas del cese «la amortización o transformación de la plaza». Recalca también que la causa del cese no puede ser combatida en el recurso contencioso administrativo en cuestión.
No estamos ante una norma de efecto directo como recuerda el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y el acto enjuiciado se refiere al cese de un funcionario interino por una de las causas previstas en el nombramiento.
Por ello la declaración de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos entendiendo que en razón de las funciones recogidas en el acta de toma de posesión ha habido una concatenación de contratos temporales comporta la vulneración de la amplia panoplia de preceptos de la LJCA y del EBEP esgrimidos por la Administración demandada ya que lo impugnado es un acto sujeto al Derecho Administrativo. No ha habido una concatenación sucesiva de contratos laborales temporales sino una única relación de servicio como funcionario interino.
Toda la argumentación del demandante se sustentó en el carácter interino de su nombramiento sin que exista en la legislación administrativa española figura alguna que permita la equiparación de un nombramiento interino a un contratado laboral.
Como declara el juzgador de instancia el nombramiento del funcionario interino tuvo lugar a consecuencia de una vacante ocasionada por traslado del puesto del titular de la plaza mientras su cese deriva de la externalización del servicio prestado. En tal actuación administrativa no se percibe fraude alguno cuya presunción solo por el mero transcurso del tiempo no puede operar sin elemento acreditativo alguno, máxime cuando el cese se produce porque el servicio ha dejado de prestarse -lo que conlleva la amortización de la plaza- y, como recalca la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, tal causa de cese derivada de un Acuerdo anterior externalizando el servicio de aguas no fue objeto de impugnación.
IV. Finalmente, revoca la sentencia territorial recurrida y reitera la doctrina casacional:
Como se ha anticipado en el fundamento anterior la reciente sentencia de 27 de octubre de 2021 (recurso de casación: 3598/2018) recuerda las anteriores de 28 de mayo y 21 de julio de 2020 (recursos de casación: 5801/2017 y 102/2018) señalando que la doctrina jurisprudencial que ha fijado esta Sala y Sección es la de que «el cese de un funcionario interino, con una única relación de servicios, no determina derecho a indemnización de 20 días de año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial» (sentencia 602/2020). Y en la sentencia 1062/2020 se dice que «La legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco…».
V. Por tanto el viaje de ida desde la Administración hacia una empresa externalizada está frustrado para los funcionarios interinos que verán amortizadas sus plazas sin indemnización.
La paradoja radica en que si se tratase de personal temporal de la Administración en régimen laboral, posiblemente la jurisdicción social apreciase la necesidad de subrogación y continuidad en la nueva empresa privada, y si en cambio apreciase la correcta extinción, le otorgaría indemnización por aplicación de la normativa laboral. Pero eso es otra historia pues no debemos confundir peras con manzanas ni aplicar las reglas de aquéllas a éstas.
La huída del Derecho Administrativo tiene estas cosas.
Otros funcionarios tienen la suerte de que desaparecida la necesidad el órgano cambia de finalidad y, en vez de ver amortizado su puesto, lo ven reconducido a otras actividades públicas necesarias para su Administración.
Este es un caso de muy mala suerte, en mi opinión, por muy ajustado a Derecho que haya podido ser.
Y sigo sin ver clara la necesidad de las privatizaciones, y menos aún la presunta eficiencia y eficacia con que las quieren justificar.
La relación de la U€ con la Función Pública española es más bien grotesca. Cualquier día de éstos nos propondrá imponer el sistema de funcionarios de empleo (empleo vinculado a la consecución de objetivos por programas, para entendernos: salvo algunos funcionarios de muy alto nivel que tendrán garantizado de por vida el puesto y, acaso, el prestigio) y no faltarán los serviles para decir que sus deseos son órdenes, aunque entre los empleados públicos de todo régimen jurídico el entusiasmo será entre ínfimo y nulo: y no faltará tampoco quien entonces diga que hay que estar a las duras y a las maduras.