¿Debe aplicarse analógicamente la distancia de 500 metros entre cementerios de nueva construcción y núcleos de población, a cualquier tanatorio-crematorio de nueva construcción?
No es un acertijo. Se trata de un caso real zanjado por la Sala tercera del Tribunal Supremo. Se trata de verificar si el art.4.2 del Código Civil es aplicable al caso y por tanto, siendo semejantes cementerios y tanatorios-crematorios, deben estar sujetos a las mismas limitaciones, o si por el contrario no procede tal aplicación analógica. Es patente que si se aplica la analogía, las restricciones a la implantación de tanatorios-crematorios se incrementan y las posibles licencias urbanísticas para su construcción a menos de quinientos metros de la población estaría vedada.
La Sala lo resuelve en la reciente Sentencia de 28 de noviembre de 2022(rec.577/2022).Veamos sus líneas maestras y alguna reflexión.
Primero, parte del art.50 del Decreto 2263/1974, que aprobó el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria que en relación a los cementerios de nueva construcción dispone que:
El emplazamiento de los cementerios de nueva construcción habrá de hacerse sobre terrenos permeables, alejados de las zonas pobladas, de las cuales deberán distar, por lo menos, 500 metros. Dentro del perímetro determinado por la distancia indicada, no podrá autorizarse la construcción de viviendas o edificaciones destinadas a alojamiento humano.
Y, por su parte, el artículo 53 del mismo Decreto, referido a los crematorios, establece:
Será obligatorio disponer de crematorio de cadáveres dentro del recinto del cementerio en los municipios de población mayor de medio millón de habitantes.”
Antes de acudirá a la analogía, la Sala se centra en la claridad de la aplicación literal:
Basta la simple lectura de los preceptos transcritos para constatar el distinto tratamiento que la mencionada norma reglamentaria dispensa a los cementerios de nueva construcción y a los hornos crematorios, estableciendo -como regla general- para la instalación de aquéllos, y no de éstos, una distancia mínima de 500 metros respecto de zonas pobladas.
Luego se centra en mostrar que “no hay identidad de razón”:
Y es que estamos ante conceptos distintos. No es lo mismo un cementerio, destinado a la inhumación de cadáveres, que un horno crematorio, destinado a la incineración de cadáveres. Es cierto que ambas, la de inhumación y la de incineración, son actividades sujetas a autorización por el riesgo potencial que su ejercicio puede representar para la salud humana y el medio ambiente; como también lo es que ambas pueden aparecer vinculadas en algunos casos, tal como se infiere del primer párrafo del citado artículo 53 (aunque en la actualidad es frecuente que los hornos crematorios se instalen en los tanatorios como un servicio complementario de éstos). Pero, no cabe duda alguna de que el diferente tratamiento normativo específicamente otorgado a una y a otra actividad se corresponde con la diferencia conceptual existente entre cementerio y crematorio.
Sin embargo, zanja la contienda rechazando que exista laguna legal pues:
En el caso que ahora examinamos falta el presupuesto básico para tal aplicación, porque la norma sí incluye específicamente en su regulación determinadas previsiones para los hornos crematorios; lo que ocurre es que esa normativa, de manera expresa, otorga un tratamiento diferenciado a los cementerios y a los hornos crematorios.
Finalmente remata la consecuencia señalando que la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad y protección de la atmósfera, se ocupa de la actividad de hornos crematorios y nada dice de distancias de seguridad.
En consecuencia fija doctrina casacional: “En consecuencia, podemos dar respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión, fijando doctrina jurisprudencial en los siguientes términos: la distancia mínima de 500 metros de zonas pobladas para el emplazamiento de los cementerios de nueva construcción, prevista en el artículo 50 del Decreto 2263/1974, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, no es de aplicación a los casos de construcción de hornos crematorios”.
Nada que objetar en técnica jurídica, aunque me pregunto si no hubiese sido bueno ahondar en la finalidad de la prohibición (la policía sanitaria mortuoria), el objetivo que salvaguarda la limitación de los quinientos metros, y si el mismo recomienda o no cumplir con la limitación para los tanatorios-crematorios. Al fin y al cabo, la analogía pretende «remediar» los olvidos clamorosos del legislador que revelan incongruencias (aunque ciertamente hay «silencios elocuentes» del legislador que repugnan la analogía: no se regula porque no se quiere extender hasta ahí el mandato o prohibición legal).
Desde una perspectiva sociológica, sería bueno ponerse en lugar del vecino que no desea cerca un cementerio u tanatorio-crematorio, pues intuyo que se juntarán razones objetivas sanitarias con razones psicológicas.
También es un bonito ejemplo de la belleza del urbanismo y la lotería que encierra, porque unos darán saltos de alegría cuando le pongan un centro comercial frente a su vivienda y otros gritos de rabia cuando le toque un tanatorio-crematorio. Y todos ellos, en abstracto considerarían necesarias ambas instalaciones, pero que la “mala” le toque a otro.
Viene a la mente el “velo de la ignorancia” que permite garantizar la justicia según el profesor de filosofía del derecho, John Rawls, que como es sabido, consiste en que debemos imaginarnos sentados detrás de un velo de ignorancia que nos impide saber quiénes somos y cuales son nuestras circunstancias personales. Solo así, podemos decidir lo que es justo y lo que no, sin los prejuicios de partida de nuestra situación. Y es que todos somos prisioneros del prejuicio de nuestra comodidad. La versión castiza del planteamiento de Rawls es el modo de repartir una tarta entre dos hermanos sin que protesten: uno corta y el otro elige primero el trozo. Ya se cuidará el primero de la justicia milimétrica.
NOTA SOCIAL.– Me permito recordar que la presentación de mi última obra, Elogio de los abogados escrito por un juez (Bosch, 2022) tendrá lugar en Madrid el próximo 13 de diciembre de 2022, martes, a las 18.00 horas, en el Salón de Actos del Consejo General de la Abogacía, Paseo de Recoletos, 13, 28004, Madrid, contando con la preciada intervención de Victoria Ortega Benito, Presidenta del Consejo General de la Abogacía, así como de don Mariano José Herrador Guardia, abogado. Y cómo no, allí estaré presente, de cuerpo, alma y palabra. Inscripción gratuita.
Ya que el fútbol no da alegría, que la de la abogacía…
Le doy un «me gusta» a este supremo fallo pues, en atención al principio de interpretación restrictiva de las prohibiciones, veo plenamente coherente que se haya excluido la aplicación analógica del precepto a otros supuestos no contemplados en el mismo (todo ello sin perjuicio de la posibilidad que tiene en su mano el reglamentador para modificar la norma con el fin de poder adaptarla como remedio a los posibles inconvenientes que su actual redacción pueda causar en la vida ciudadana). Saludos navideños desde Tarifa.