El Tribunal Europeo impulsa el derecho al olvido y la retirada de enlaces e imágenes lesivas

La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo (Gran Sala) de 8 de diciembre de 2022 (C-460/20) responde a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal alemán fijando importantísima doctrina sobre los derechos de los ciudadanos afectados por lo que indican los buscadores y las obligaciones de éstos de retirada de la información, en caso de contenido inexacto o difamatorio, o de imágenes cuando perjudican más que sirven a la libertad de información.

 Veamos los antecedentes del caso que muestran el trasfondo humano de los grandes litigios. Dos directivos de una sociedad, que fueron pareja, se quejaron de la publicación en Google de tres artículos que no se adaptaban al modelo de inversiones aplicado por ellos en la empresa y además que se acompañaba de tres fotografías que no les favorecían, en que figuraba el uno en un helicóptero y junto a un avión y la otra en un automóvil descapotable.

 Por eso solicitaron a Google, y luego infructuosamente ante los tribunales alemanes, que se retiraran los enlaces que conducían a alegaciones inexactas y difamatorias y, además, que retirasen las previsualizaciones de la lista de resultados de búsqueda. El tribunal de apelación consideró que no existe obligación de retirar los enlaces salvo “vulneración jurídica flagrante que sea claramente detectable a primera vista”.

 El telón jurídico de fondo es la aplicación del Reglamento General de Protección de Datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016. Teniendo en cuenta, como recordará la sentencia, que  “por un lado, que la actividad de un motor de búsqueda, que consiste en hallar información publicada o puesta en Internet por terceros, indexarla de manera automática, almacenarla temporalmente y, por último, ponerla a disposición de los internautas según un orden de preferencia determinado, debe calificarse de «tratamiento de datos personales», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 95/46 y del artículo 4, puntos 1 y 2, del RGPD, cuando esa información contiene datos personales, y, por otro, que el gestor de dicho motor de búsqueda debe considerarse «responsable» de dicho tratamiento”. 

El resumen de la propia oficina de prensa es excelente, aunque aquí está la sentencia original completa y en español.

Veamos nuestra síntesis y comentario a siete aspectos cruciales, con entrecomillado de los fragmentos literales, para los que tienen prisa.

PRIMERO.- El derecho a la protección de datos de carácter personal no es un derecho absoluto, sino que debe considerarse en relación con su función en la sociedad y mantener el equilibrio con otros derechos fundamentales, con arreglo al principio de proporcionalidad. Así pues, el Reglamento General de Protección de Datos establece expresamente que el derecho de supresión queda excluido cuando el tratamiento de los datos es necesario, entre otros, para que se ejercite el derecho a la libertad de información.

 Así pues, el gestor de un motor de búsqueda que reciba una solicitud de retirada de enlaces deberá comprobar si la inclusión del enlace que dirige a la página web en cuestión en la lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir del nombre del interesado es necesaria para el ejercicio del derecho a la libertad de información de los internautas potencialmente interesados en acceder a esa página web mediante tal búsqueda, libertad garantizada por el artículo 11 de la Carta [véase, por analogía, la sentencia de 24 de septiembre de 2019, GC y otros (Retirada de enlaces a datos sensibles), C‑136/17, EU:C:2019:773, apartado 66]» (55)

La sentencia precisa que “no todos somos iguales”, pues:

En particular, cuando el interesado desempeña un papel en la vida pública, debe mostrar un grado añadido de tolerancia, puesto que está expuesto al escrutinio público de modo inevitable y plenamente consciente (véase, en este sentido, Tribunal EDH, 6 de octubre de 2022, Khural y Zeynalov c. Azerbaiyán, CE:ECHR:2022:1006JUD005506911, apartado 41 y jurisprudencia citada).»(63)

Además matiza con finura lo que se puede demostrar, pues:

Es preciso añadir que, si bien para la aplicación del artículo 17, apartado 3, letra a), del RGPD es pertinente que las afirmaciones que figuran en el contenido indexado sean o no exactas, procede distinguir entre afirmaciones de hecho y juicios de valor. En efecto, si la materialidad de aquellas es susceptible de prueba, estas no se prestan a la demostración o no de su exactitud»(66)

SEGUNDO.- La libertad de información no comporta el mantenimiento del contenido inexacto, pero tampoco la retirada obligada de toda inexactitud, solo la  “inexactitud manifiesta”, ojo.

La carga de la prueba de la inexactitud la tiene el solicitante de la retirada de enlaces.

únicamente le incumbe aportar las pruebas que, habida cuenta de las circunstancias del caso concreto, pueda razonablemente exigírsele que busque a fin de acreditar dicha inexactitud manifiesta. A ese respecto, no puede, en principio, obligarse a dicha persona a presentar en apoyo de su solicitud de retirada de enlaces al gestor del motor de búsqueda, ya antes de la vía judicial, una resolución judicial anterior dictada contra el editor del sitio de Internet de que se trate, ni siquiera una de medidas provisionales. En efecto, imponer tal obligación a dicha persona tendría como efecto hacer recaer sobre ella una carga excesiva.»(68)

Por tanto, no una prueba diábolica ni total pues basta con aportar “medios de prueba razonables” sin que pueda exigírsele resoluciones judiciales, definitivas ni provisionales.

TERCERO.- El gestor del motor de búsqueda (Google, Bing,etc) no puede verse obligado a desempeñar un papel activo en busca de datos fácticos que no vengan fundamentados en la solicitud.

cuando se tramita tal solicitud, no puede imponerse al gestor del motor de búsqueda de que se trate la obligación de investigar los hechos y a tal efecto de organizar un debate contradictorio con el proveedor de contenidos para obtener elementos que falten en relación con la exactitud del contenido indexado. En efecto, en la medida en que obligaría al gestor del motor de búsqueda a contribuir a acreditar por sí mismo la exactitud o inexactitud del contenido indexado, tal obligación haría recaer sobre dicho gestor una carga que excede de lo que razonablemente cabe esperar de él a la luz de sus responsabilidades, competencias y posibilidades»(71)

O sea, los buscadores no deben realizar una actividad pesquisitiva propia a raíz de la solicitud.

CUARTO.- En cambio, el motor de búsqueda deberá advertir a los internautas de que está en marcha un procedimiento administrativo o judicial interno sobre la supuesta inexactitud de un contenido determinado, cuando sea informado de que existe tal procedimiento.

No obstante, en el supuesto de que se haya iniciado un procedimiento administrativo o judicial sobre la supuesta inexactitud de información que figura en un contenido indexado y de que la existencia de dicho procedimiento haya sido comunicada al gestor del motor de búsqueda de que se trate, incumbe a dicho gestor, con el fin, en particular, de proporcionar a los internautas información siempre pertinente y actualizada, añadir, en los resultados de la búsqueda, un aviso sobre la existencia de tal procedimiento.»(76)

QUINTO.- Si la inexactitud es manifiesta según lo probado, el gestor deberá retirar los enlaces.

Si la inexactitud no es manifiesta según lo probado, el gestor podrá resistirse a retirar lo probado hasta que exista resolución judicial.

De ese modo, en el supuesto de que quien haya formulado una solicitud de retirada de enlaces aporte pruebas pertinentes y suficientes, que sean idóneas para fundamentar su solicitud y acrediten la inexactitud manifiesta de la información que figura en el contenido indexado, o al menos de una parte de esa información que no es menor en el conjunto del referido contenido, el gestor del motor de búsqueda estará obligado a acceder a dicha solicitud de retirada de enlaces. Lo mismo ocurrirá cuando el interesado presente una resolución judicial adoptada contra el editor del sitio de Internet que se base en que la información que figura en el contenido indexado, que no es menor en el conjunto de este, es, al menos a primera vista, inexacta.

  En cambio, en el supuesto de que la inexactitud de tal información que figura en el contenido indexado no resulte manifiesta a la vista de las pruebas suministradas por el interesado, el gestor del motor de búsqueda no estará obligado, si no media tal resolución judicial, a acceder a tal solicitud de retirada de enlaces. Cuando, por sus características, la información en cuestión pueda contribuir a un debate de interés general, procederá, habida cuenta del conjunto de circunstancias del caso, conceder una importancia particular al derecho a la libertad de expresión e información.»(72 y 73)

SEXTO.- Conclusión: en caso de que el solicitante de la retirada de enlaces presente medios de prueba pertinentes y suficientes que sean idóneos para fundamentar la solicitud y que acrediten la inexactitud manifiesta de la información que se recoge en el contenido indexado, el gestor del motor de búsqueda tiene obligación de atender a dicha solicitud.

O sea, no es potestativo para el buscador, sino que probada la premisa de la inexactitud manifiesta (por cualquier medio), es obligado retirar los enlaces controvertidos y probada la inexactitud no manifiesta (por resolución judicial) será igualmente obligado.

 

Finalmente, esta importante  sentencia se pronuncia sobre la retirada de imágenes de previsualización  de ciudadanos (thumbnails) que se ofrecen tras una búsqueda por nombre pues “ello puede constituir una injerencia particularmente grave en el derecho del interesado a la protección de su imagen, lo cual debe tenerse en cuenta en el marco de ponderación entre derechos e intereses en conflicto».

Así pues, el gestor de un motor de búsqueda que reciba una solicitud de retirada de enlaces deberá comprobar si la inclusión del enlace que dirige a la página web en cuestión en la lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir del nombre del interesado es necesaria para el ejercicio del derecho a la libertad de información de los internautas (…)(55)

Y se remite a los criterios del Tribunal de Derechos Humanos sobre la protección de la imagen pues

“deben tenerse en cuenta una serie de criterios pertinentes, concretamente la contribución a un debate de interés general, la notoriedad de la persona afectada, el objeto del reportaje, el comportamiento anterior del interesado, el contenido, la forma y las repercusiones de la publicación, la forma y las circunstancias en las que se obtuvo información y su veracidad “(60)

En consecuencia, la sentencia comentada fija una doctrina general:

para que se supriman de los resultados de una búsqueda de imágenes efectuada a partir del nombre de una persona física fotografías mostradas en forma de previsualizaciones que representan a dicha persona, procede atender al valor informativo de dichas fotografías con independencia del contexto de su publicación en la página web de la que procedan, pero teniendo en cuenta cualquier elemento textual que acompañe directamente a esas fotografías en los resultados de la búsqueda y pueda arrojar luz sobre su valor informativo”(108)

En suma, una valiosísima sentencia de impacto transversal sobre toda materia que pulula por la red, donde figure información o imágenes expuesto por los buscadores, y además de validez cuasiuniversal, pues podrá ejercerse el derecho de retirada frente a los gigantes buscadores por cualquier ciudadano lesionado en su derecho a la protección de datos personales e imagen (al menos deberá existir tutela judicial interna y comunitaria en el ámbito europeo).

 Por otra parte, la sentencia es de lectura deliciosa por la serenidad y sentido común que rezuma, en un pausado análisis, muy ordenado y preciso, pese a moverse en un territorio peligroso donde concurren libertades y derechos de signo contrario.

NOTA.- Bien está que los abogados conozcan este criterio novedoso para resolver dudas de sus clientes, pues la sentencia comunitaria les proporciona claridad en un terreno quebradizo.

 Aprovecho para recordar que la presentación de mi última obra, Elogio de los abogados escrito por un juez (Bosch,2022) cuya inspiración comenté, tendrá lugar en Madrid el próximo 13 de diciembre de 2022, martes, a las 18.00 horas, en el Salón de Actos del Consejo General de la Abogacía, Paseo de Recoletos, 13, 28004, Madrid, contando con la preciada intervención de Victoria Ortega Benito, Presidenta del Consejo General de la Abogacía, así como de don Mariano José Herrador Guardia, abogado. Y cómo no, allí estaré presente, de cuerpo, alma y palabra. Ocasión para cambiar impresiones, saludar, brindar dedicatorias o sencillamente sonreír con el derecho, que también se puede. Inscripción gratuita.