El ganador se lo lleva todo, salvo que proceda la retroacción del procedimiento

Las demandas en lo contencioso-administrativo suelen ir a por todas, y formular pretensiones directas de invalidez sobre el fondo, esto es, la muerte del acto impugnado, por el veneno mortal de la nulidad del pleno derecho o por la toxina de la anulabilidad.

No siempre se solicita o ejerce la pretensión de invalidez con retroacción de actuaciones porque nadie quiere una victoria pírrica o una victoria a corto plazo, que permitiría a la Administración “recargar el arma” y dictar otro acto, que a su vez tendría que impugnarse en vía administrativa y jurisdiccional.

Es así que la economía procesal o la “economía personal de tiempo y energías” lleva a plantear el órdago en la demanda de pretender solamente la nulidad del acto impugnado.

Sin embargo, puede que no sea bueno que la demanda pretenda “el todo o nada”, sino que deje espacio para el «premio de consolación», esto es, para que se dicte una sentencia estimatoria del recurso pero disponiendo la retroacción de actuaciones. Algo es algo, pues no debe olvidarse que el cazador tendrá éxito aunque no “mate a la alimaña”, si se la deja “herida”.

La posibilidad de que el fallo de la sentencia estimatoria se limite a disponer la retroacción del procedimiento puede presentarse en un triple escenario:

• puede ser haberse omitido o realizado deficientemente algún trámite esencial del procedimiento administrativo (audiencia, información pública, informes, pruebas, notificaciones, etcétera).
• puede que la motivación del acto impugnado resulte inexistente o errada, y que no existan elementos de juicio en manos del tribunal para decidir sobre el fondo supliéndola;
• o bien cabe que se examinen potestades discrecionales en las que la administración tiene la última palabra de fondo y no puede sustituirla el tribunal jurisdiccional.

En esa triple pista de circo, el juez podría estimar el recurso y sin disponer la invalidez de fondo del acto, limitarse a decretar la retroacción del procedimiento. Sin embargo para que el juez disponga un pronunciamiento de retroacción en el fallo, tiene que haberse incluido la pretensión en la demanda, pues si no se hace así, el juez tendrá las manos atadas, y pese a advertir tales vicios de legalidad que determinarían la retroacción del procedimiento, no podrá disponer la retroacción en sentencia.

Por eso, conviene que el abogado esté alerta y tenga a bien formular una pretensión principal (a por todas) de invalidez del acto por razones de fondo, con pretensión de su expulsión de una vez del mundo administrativo; e incorporar explícitamente el añadido de una pretensión subsidiaria (algo es algo) de invalidez del acto en la que se postule la retroacción del procedimiento. Y decimos explícitamente porque aquello de «quien quiere lo más, quiere lo menos» no vale para el proceso, donde no se presumen voluntades de las partes y donde la sentencia debe ser congruente con la demanda y contestación, y puede que del demandante tropiece con algún juez o sala formalistas. Eso sí, cuando se solicita la invalidez y solamente se argumenta un vicio de procedimiento o forma, nada impide que la sentencia estime el recurso, lo anule por esa razón, y como pronunciamiento expreso o implícito procederá la retroacción del procedimiento (no queda la invalidez en un vacío e inútil pronunciamiento declarativo).

En esta línea, la reciente sentencia de la sala tercera de 2 de octubre de 2025 (rec. 641/2024) viene en ayuda del demandante, –en relación a la impugnación de la denegación de un nombramiento para plaza–, cuya sentencia estimatoria no efectúa directamente el nombramiento del recurrente, sino que dispone la retroacción del procedimiento para que se incorpore la motivación. La sentencia decreta la retroacción, pese a no haber formulado expresamente la pretensión de retroacción del procedimiento, pues admite la existencia de la “pretensión tácita” de tal retroacción al examinar con flexibilidad los términos de la demanda. Ojo al dato. Esto es posible, deseable y loable.

Escuchemos a la Sala:

Es verdad, lo hemos indicado, que la demanda no ha interesado, de un modo explícito, que se lleve a cabo esa retroacción de actuaciones del procedimiento selectivo con la finalidad de completarlas para dar una respuesta jurídica a la pretensión articulada, ausente en el procedimiento seguido. Sin embargo (…) en la fórmula empleada en el suplico de la demanda es posible hallar, siquiera de modo implícito, esa iniciativa de volver al punto del procedimiento en que brotó, en primer término, la falta de motivación que se ha ido arrastrando hasta el final”.

Tras constatar que el suplico de la demanda pretendía la nulidad tanto de la propuesta de resolución como del acuerdo definitivo del nombramiento litigioso, argumenta que ello

Permite considerar, en beneficio de la recurrente y de la adecuada regularidad del procedimiento de concurrencia seguido al efecto, que al menos de un modo tácito se ha pretendido que acordemos que el CGPJ vuelva a dictar un acto definitivo en él con clara expresión de las razones jurídicas determinantes de la calificación…

Un bonito ejemplo de la tutela judicial efectiva que extiende su manto hacia el antiformalismo y la visión de las pretensiones hacia la sustancia litigiosa y colmar el derecho a una respuesta judicial en derecho. O sea, lo que he dado en llamar el “principio de buena jurisdicción” (paralelo al “principio de buena administración”).

En todo caso, téngase en cuenta que ya la sala tercera dejó claro, que el juez o sala, debe optar siempre de forma preferente por resolver el fondo, antes de la cómoda y retardataria resolución formal con retroacción de actuaciones, como comenté anteriormente (¿revocación de sentencia con retroacción a cargo de la instancia o resolver sobre el fondo?).

Es cierto que frecuentemente la retroacción del procedimiento solo sirve para que la Administración esta vez haga bien los deberes, y que el cliente del abogado exclame el castizo:¡Para este viaje no hacían falta las alforjas del pleito!. Sin embargo, ya la jurisprudencia advirtió al menos, que retrotraer para motivar no es para reorientar la actuación administrativa.

Sin embargo, creo que la retroacción del procedimiento no es la medalla de oro, sino más bien la de bronce (la de plata sería la estimación parcial sobre el fondo), y por lo menos evita las costas, reconoce la labor del abogado y palia la frustración total del cliente.

Y como estamos en Navidad, y soy un jurista sentimental, permítanme recordarles esta canción de mi época más juvenil, del grupo Abba («The Winner Takes it all») pues oírla alegra y estremece, pues lo que dice, mutatis mutandis, vale para todas las luchas de la vida…