No es infrecuente que una sentencia contencioso-administrativa desestime una pretensión y que recurrida en apelación, o incluso en casación, se aprecien motivos para revocar la sentencia, y entonces brota la duda metódica:¿debe el órgano jurisdiccional revisor resolver el fondo litigioso o debe devolverlo al órgano jurisdiccional que cometió el error para que continúe resolviendo en el fondo?.
En el ámbito de los recursos de apelación el art.85.10 LJCA establece que “Cuando la Sala revoque en apelación la sentencia impugnada que hubiere declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, resolverá al mismo tiempo sobre el fondo del asunto”. En la interpretación de este precepto no existe unanimidad en las Salas territoriales, aunque el criterio mayoritario suele pondera si realmente la Sala cuenta con elementos de juicio para pronunciarse sobre el fondo, por lo que de no tenerlos, lo suyo será devolver al Juzgado, para no privar a las partes de la primera instancia para el desarrollo de la labor probatoria bajo los principios de concentración e inmediación, y garantizar sobre lo resuelto, una segunda instancia o apelación.
Así y todo, este precepto se refiere solamente a las sentencias que hubieren “declarado la inadmisibilidad” por lo que subsiste la cuestión de si la revocación de una sentencia sobre el fondo, siempre determina necesariamente el pronunciamiento total de la Sala.
A esta cuestión da respuesta la reciente sentencia de la sala tercera de 4 de noviembre de 2022 (rec.6834/2021) en sede de resolver una cuestión casacional. Veamos.
Una vez resuelto el litigio de forma que la Sala Tercera concluye en revocar la sentencia recurrida, fija el criterio en los siguientes términos, que requieren cuidadosa lectura:
La estimación del presente recurso nos obliga a plantear el debate de la suplica que se hace por el Ayuntamiento recurrente que, como ya se dijo, pide que, o bien por este Tribunal se proceda a dictar sentencia examinando la pretensión originariamente accionada o, de manera alternativa, que se declare la retroacción de las actuaciones para que el Tribunal de instancia dicte nueva sentencia, rechazando el argumento en que se funda el fallo aquí anulado.
Planteado el dilema (“chutar a puerta” o “balones fuera”), la Sala resuelve:
Son varias las razones que aconsejan acoger la primera de dichas peticiones; en primer lugar, porque existen en el procedimiento elementos suficientes para realizar el examen de la pretensión indemnizatoria; en segundo lugar, porque ya la Sala de instancia, si bien con la peculiaridad que ya se ha expuesto, ha procedido al examen de la pretensión desde el punto de vista material y examinando las cuestiones de fondo; y en tercer y último lugar, porque el derecho fundamental a la tutela, que ha de ser efectiva, aconseja dejar ya juzgada la pretensión sin necesidad de nuevas decisiones de instancia y eventual nueva casación o, en palabras del artículo 93-1º no se justifica la necesidad de la retroacción.
Con ello, queda claro el criterio final: con ocasión de la estimación de recursos de casación o apelación por las salas contencioso-administrativas, si quedase pendiente de resolver la cuestión de fondo, como regla general deberán resolver directamente sobre el fondo, y como excepción a motivar, para el caso de con contar en autos con elementos suficientes, podrán devolverlo a la instancia para que esta haga el trabajo.
Bien está tomar nota de este criterio, que no está en la Ley pero es fruto de un pragmatismo lógico, o como decía un insigne jurista, pasado por «ácido cínico».
¿Y en qué casos no existen elementos para pronunciarse sobre el fondo si la instancia ya entró en éste? Tanto con sentencia de fondo como en el supuesto de inadmisibilidad en ésta, el pleito ya se ha tramitado con pruebas y todo, y si el juez de instancia no hubiera apreciado aquella habría podido entrar en el fondo igualmente. Por lo tanto ¿Qué se lo impide a la Sala, si está en las mismas condiciones? Incluso en el caso de la denegación indebida de prueba en la instancia, el 85.3 LJCA es claro en el sentido de que la Sala debe practicarla en ese supuesto y con ello tendrá elementos para pronunciarse. El único supuesto que se me ocurre es el de falta de emplazamiento de terceros, que sí obligaría a una retroacción para llevar a cabo la primera instancia de forma correcta y completa con todos los interesados.
Qué curioso porque hace escasos meses la misma Sala declaró nula una sentencia del TSJM y ordenó la retroacción de las actuaciones no ya al TSJM sino al Juzgado Contencioso-Administrativo de Madrid. Si alguien entiende esto que venga a explicármelo. Por supuesto ya existen en autos elementos suficientes para que la Sala se hubiera pronunciado. En su lugar tenemos que esperar otros cuatro años o más.