El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas pone en libertad vigilada los Convenios de Colaboración que encubren contratos

La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de Diciembre de 2007, considera ilegal el convenio celebrado entre Correos S.A. y la Administración del Estado, por haberse adjudicado sin licitación pública un Convenio de Colaboración de vigencia indefinida en que le encomienda en exclusiva los servicios postales y telegráficos (cartas, paquetes, postal exprés, etc).

1. El interés de la sentencia (dictada a raíz de la cuestión prejudicial suscitada por la Audiencia Nacional en el marco de un recurso promovido por la Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia), radica en que el Tribunal comunitario acepta que quede excluido de la concurrencia o intervención de competidores, la eventual adjudicación de servicios reservados a la Administración, pero se apresura a fijar límites.

Así, censura vivamente que se utilice esa adjudicación directa para encomendar por añadidura a una sociedad instrumental unos servicios postales no reservados (o liberalizados, tales como los servicios de paquetería urgente), ya que los mismos son o pueden ser prestados por empresas privadas, y además tienen por destinatarios a la sociedad (y no exclusivamente al Ministerio o Administración Pública en general). Por eso, no hay razón para excluir de la concurrencia pública la adjudicación de tales servicios, ni so pretexto de un Convenio de Colaboración.

2. En definitiva, para Sevach nuevamente el Tribunal comunitario marca el rumbo a seguir ante la tozudez de las Administraciones públicas españolas, donde cada reforma de la legislación de Contratos Públicos excluye confiadamente a los denominados Convenios de Colaboración de su ámbito de aplicación, portillo que es aprovechado por algunas Administraciones Públicas para servirse instrumentalmente de sociedades de capital público o Fundaciones con el fin de otorgarles por este «atajo sin formalidades» la gestión de servicios de toda índoles (P.ej. Sociedades para publicaciones institucionales, o para servicios de mantenimiento, seguridad o limpieza; prestación de servicios de guardería, etc).

El «truco» habitual consiste en el juego combinado de la «encomienda de gestión» (prevista en el art.15 de la Ley 30/1992) con el Convenio de Colaboración, de forma que dote de un ropaje de solemnidad formal a la atribución a una sociedad de capital público, no solo de servicios públicos reservados, sino de servicios complementarios no reservados (y con encaje directo en objeto de los contratos administrativos típicos).

La alternativa mas malévola partía de adjudicar el servicio reservado a la sociedad de capital público (creada por la propia Administración adjudicataria, o por otra Administración ajena) y una vez puesta en marcha su actividad, aplicar una ulterior y subrepticia modificación o añadido de cualesquiera servicio imaginable, pero eso sí, eludiendo la publicidad y concurrencia. Y dejando, eso sí, a las empresas privadas del sector, con un «palmo de narices».

3. En definitiva, que a raíz de esta llamada al orden del Tribunal comunitario se impone a juicio de Sevach, por un lado, revisar los Convenios de Colaboración actualmente en vigor que hayan burlado la concurrencia pública de servicios liberalizados, y por otro lado, tener presente que los futuros Convenios suscritos en tales condiciones, podrán incurrir en nulidad de pleno derecho, al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento, ya que se ha saltado la publicidad y concurrencia exigibles.