De la resistencia al reconocimiento de los derechos de lactancia y excedencia de los empleados públicos

Al asomarse Sevach a través del google a los permisos de lactancia y de excedencia materna, se ha encontrado con una situación de confusión e incertidumbre de numerosas madres, funcionarias y laborales, que afrontan ciertas resistencias por parte de la Administración a reconocer con generosidad tales derechos.

1. La situación se plantea por la colisión de dos intereses de signo contrario. De un lado, el interés del empleado público (laboral o funcionario) en disfrutar del máximo tiempo disponible para atender a su hijo, ya sea mediante la lactancia o con su cuidado personal; y de otro lado, el interés de la Administración en evitar ausencias prolongadas del trabajador de su puesto de trabajo, por los consiguientes costes de pagar y formar al sustituto que corresponda.

2. De ahí, que se explica (aunque no se justifica) que algunas Administraciones, a la hora de aplicar tales derechos (lactancia o excedencia voluntaria) adopten una actitud morosa, reticente e incluso hostil a su reconocimiento. Ciertamente, tal conducta no es imputable a los responsables de la gestión de personal, que también son padres y madres y como tales posibles titulares de tales derechos, sino mas bien a criterios generales, Instrucciones u Ordenes de Servicio, dictadas por la autoridad o político de turno, para quien una cosa es la letra del BOE que reconoce un derecho a tiempo retribuido sin trabajar, y otra muy distinta su criterio personal de que, como decía Alvaro Cunqueiro «para el funcionario, la mejor lavativa, es una buena negativa».

3. Así las cosas, Sevach intentará aclarar la situación jurídica de la interpretación cabal de tales permisos y derechos.

a) En primer lugar, el personal contratado temporal (ya sea contratado temporal de alta duración, o indefinido pero no fijo) tiene derecho a tal permiso de lactancia y excedencia en las mismas condiciones que el personal fijo. Ahí está para disipar toda duda la Sentencia del Tribunal Constitucional 240/1999 que señaló que no puede denegarse la solicitud de la excedencia voluntaria a una funcionaria interina «sobre la única base del carácter temporal y provisional de la relación funcionarial y de la necesidad y urgencia de la prestación del servicio», cuando «se aplica a una persona como la recurrente cuya vinculación de servicio con la Administración supera cinco años». Idéntico criterio acogió la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Castilla y León en la sentencia de 2 de Noviembre de 2004 (rec.599/2004) cuando la situación se da en «un laboral pues los criterios constitucionales considerado son predicables de ambos cuerpos». E igualmente se sigue esta línea por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia en la sentencia de 18 de Mayo de 1999 (rec.1101/1999) en relación a personal estatutario del ámbito sanitario.

b) En segundo lugar, la reciente Ley Orgánica 3/2007, de 22 de Marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres da nueva redacción al art.46. 3 del Estatuto de los Trabajadores y reconoce el derecho a la «excedencia de duración no superior a tres años para atender el cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción… (…) Podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres». Aquí las variantes de la resistencia de la Administración han sido múltiples. En unos casos, se ha considerado que debe solicitarse con efectos del día siguiente al nacimiento. En otros que no es compatible con el previo disfrute de la lactancia. E incluso en otros se han invocado razones de servicio para posponer o denegar su otorgamiento.

4. Pues bien, sobre esta excedencia por cuidado del menor ha de tenerse presente que el permiso de lactancia y el derecho a la excedencia son derechos de los trabajadores y como tales no se presumen las limitaciones, restricciones o incompatibilidades. Al contrario, hay que interpretarlos en el sentido mas favorable a su efectividad, y si no existe expresa limitación legal, no cabe su recorte reglamentario ni pactado. De ahí, que el silencio sobre requisitos o condicionamientos recíprocos entre la lactancia y la excedencia ha de interpretarse como la admisibilidad de su compatibilidad sucesiva, máxime cuando se refieren a dos situaciones diferentes. El permiso de lactancia se disfruta cuando se está en servicio activo y la excedencia supone (tanto para laborales como para funcionarios) la suspensión de la relación laboral o de la relación funcionarial (ya sea esta temporal o permanente).

La desvinculación entre ambos derechos se advierte no solo por su distinto fundamento, alcance y regulación, sino porque el derecho de excedencia puede disfrutarse «a plazos» y en cualquier momento dentro del máximo límite de los «tres años».

5. El único portillo para introducir condiciones a tales derechos viene dado por la posibilidad legal, tanto para los funcionarios (art.48.1 del Estatuto Básico del Empleado Público), como para los laborales (art.37.4 del Estatuto de los Trabajadores), de que se reconozca el derecho a la compensación del tiempo de lactancia por jornadas completas. Algo así como el pago de la prestación de desempleo en la modalidad de pago único.
Lo que no dicen las leyes es cúanto es el tiempo matemáticamente equivalente a la suma de una hora de lactancia diaria durante doce meses. Teóricamente habría que partir del cómputo de la jornada laboral efectiva por días en cómputo anual y efectuar la multiplicación, pero lo práctico será que la Administración como empresa fije unilateralmente, o mediante acuerdo con la representación de los trabajadores (o negociación con los funcionarios) el alcance en tiempo compensatorio al que se extiende tal derecho subjetivo de los progenitores, pudiendo fijarlo en idéntica o superior extensión (pero nunca a la baja).

Tal solución «compensatoria y acumulada» fue analizada, con ocasión de Convenios Colectivos que la acogían, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Junio de 2005 que consideró que, si bien la lactancia tiene el sentido en la atención continuada y dosificada al menor del alimento lácteo natural, ello es compatible con la finalidad legal, ya que con tales acuerdos compensatorios de empresa o convenios se «crea una facultad otorgada el progenitor que no supone renuncia a derecho alguno, que no se opone, sino que cumple con la finalidad prevista por los arts.37.4 y 37.5 del Estatuto de los Trabajadores». Tal sentencia ha prestado apoyo jurídico a la ulterior reforma legal del régimen de trabajadores y funcionarios públicos.

En tal caso, hay que tener en cuenta que esta facultad de «compensación temporal acumulada» no contiene en las Leyes que lo amparan, ninguna condición expresa o requisito adicional, por lo que la persona que se acoja a ella no puede ni debe soportar el recorte de su derecho legal a la excedencia voluntaria por cuidado de hijo. Por eso, es discutible la Instrucción de la Administración o incluso el acuerdo pactado de reconocimiento de tal posibilidad de permiso acumulado, si se establece una condición de eventual reintegro de retribuciones en caso de que el empleado opte después por la excedencia voluntaria sucesiva, o para el caso de que cese anticipadamente en los servicios por cualquier otra causa (incapacidad, renuncia, cambio de empresa, etc).

Y tal condición, aunque nos resulta altamente cuestionable (y jurídicamente arriesgada) desde la perspectiva de la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, suele aplicarse en algunas Administraciones Públicas con el amparo teórico de la prohibición de enriquecimiento injusto y del principio de respeto a los actos propios, ya que, al fin y al cabo, la patronal brinda una posibilidad favorable al trabajador en cuanto a la extensión temporal y éste la acepta a cambio de un sacrificio (al fin y al cabo la empresa está anticipando la compensación por un derecho futuro bajo la hipótesis de continuidad en activo del trabajador). También suele aducirse que se conculcaría el principio de igualdad entre trabajadores si se permitiese que alguien disfrutase el permiso de lactancia de forma anticipada y conjunta (y cesase por cualquier causa en su servicio a la empresa tras agotar tal lactancia compensatoria), respecto de los trabajadores que lo disfrutasen de forma fraccionada durante el año completo de servicios a la empresa. Lo que no resultaría admisible en ningún caso es considerar que la aceptación del permiso retribuido de lactancia en forma conjunta (cuatro semanas por ejemplo) comportase la renuncia al derecho de la excedencia;

en primer lugar, porque no hay amparo jurídico para otorgar prevalencia a un derecho (el de licencia de lactancia) sobre otro (el derecho de excedencia);

en segundo lugar, porque la regulación legal ambos derechos ha eludido condición alguna y no puede presumirse la habilitación a la negociación colectiva para menoscabaros en perjuicio del trabajador;

y en tercer lugar, porque bajo sencillas reglas lógicas, no se respetaría el principio general de derecho de la proporcionalidad si se aceptase por un empleado «cuatro semanas retribuidas «a cambio de renunciar a «tres años sin retribuir».

6. Cuestión diferente es que si se disfruta del permiso de lactancia, u otros vinculados a la maternidad, no se tendrá derecho a posponer el límite máximo de tres años de la excedencia que ha de entenderse limitada temporal por tal lapso temporal máximo a contar desde el nacimiento. Así deriva de la literalidad del art.46.3 del Estatuto de los Trabajadores y del art.89.4 del Estatuto Básico de los Empleados Públicos. Quizá la situación es injusta al no arrancar el cómputo tras finalizar el permiso de maternidad, pero la letra de ambas leyes no deja lugar a interpretación diferente.

7. Asimismo, no debe olvidarse que no estamos ante «derechos graciables», ni «discrecionales» sino reglados, esto es, que siempre que se ejercite tal derecho en forma y tiempo, no existe margen para denegarlo so invocaciones genéricas de atender al servicio público.

8. En definitiva, que sería bueno, que frente a la inercia de la Administración o su resistencia al reconocimiento de los derechos legales, se postulase una interpretación «pro cives», y se evitase abocar a la flamante madre a una demanda laboral o contencioso-administrativa frente a una Administración tozuda, y cuyo desenlace con sentencia firme puede tener lugar cuando el niño haga la primera comunión (o ritual equivalente, religioso o civil, que por entonces se estile).