La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de Junio de 2008 considera que la información urbanística positiva que facilita un Ayuntamiento a petición de un particular sobre la vigencia de una licencia, para aclarar su vigencia tras la aprobación de una ulterior ley autonómica sobre urbanismo, es una mera opinión no vinculante.
En particular la Sentencia razona que tal criterio municipal «responde a un trámite meramente informativo, sin contenido decisorio, y su contenido nunca es vinculante para la Administración, sin perjuicio de la responsabilidad en que puede incurrir por daños y perjuicios», o que «no se trata de un informe emitido en el curso de un procedimiento, menos aún de un informe que impidiera que en ese procedimiento se dictara la resolución pertinente, susceptible de ser impugnada por el administrado, sino la respuesta a una consulta urbanística, cuya naturaleza de acto no apto para su impugnación jurisdiccional ha sido reiteradamente declarado por esta Sala«.
1. Lo curioso para Sevach es que en un mundo urbanístico con normativa cambiante, cuando un particular solicita expresamente que se le diga por parte del Ayuntamiento si una licencia otorgada mantiene su vigencia ante una nueva normativa, se encuentra con que el Ayuntamiento tras recabar informes le confirma tal vigencia (luz verde para edificar) no puede verse expuesto a cambios de criterio cuando esté a pie de obra ( luz roja para edificar).
2. No es extraño el voto particular de un magistrado cuando afirma en palabras que nos parece claras e insuperables lo siguiente: » Ni por su naturaleza ni por las circunstancias del caso puede considerarse que la respuesta que el Ayuntamiento dió lo sea a una consulta urbanística de las reguladas en aquellos preceptos, y ello a pesar de que la utilización de la palabra «dictamen» pueda enmascarar la realidad.
A) El artículo 165.1 del Reglamento de Planeamiento dice que las consultas que regula tienen por objeto «la información del régimen urbanístico aplicable a una finca», cosa distinta al caso de autos, en que lo que se solicita fue un dictamen sobre «en qué situación se encuentra la mencionada licencia de obras», como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley autonómica 6/2001 , es decir, un dictamen sobre si dicha licencia estaba o no afectada por la Disposición Adicional 5ª de la Ley 6/2001, de 23 de Julio, de Medidas Urgentes en materia de Ordenación del Territorio y del Turismo en Canarias. Si una licencia ya concedida se ve o no afectada por una caducidad decretada en una Ley es cosa distinta a «las condiciones urbanísticas aplicables a una finca».
B) Pero, además, el solicitante pidió el dictamen (lo que llamó dictamen) con carácter vinculante, es decir, de forma que el Ayuntamiento comprometiera su decisión para el futuro. Y el Ayuntamiento así lo aceptó, y así lo decidió, puesto que no hizo reserva alguna en este sentido.
Por lo tanto, no parece razonable que ahora, en vía judicial, quien pidió el dictamen con carácter vinculante y quien lo emitió así, digan que se pidió y se emitió una mera opinión no vinculante, y por lo tanto, no impugnable. La Comisión Municipal decidió de forma definitiva que la Ley Autonómica 6/2001 no afectó a la licencia concedida en el año 1999, y esa es una decisión en firme que constituye un acto recurrible en la vía contencioso administrativa. No sólo eso, en ese acuerdo se realiza una interpretación de una norma legal que puede afectar no sólo a la licencia de autos, sino a otras muchas en que pueden concurrir las mismas circunstancias.»
3. Y es que, para Sevach la senda del Estado de Derecho debe avanzar por el antiformalismo y la seguridad jurídica, y la aplicación del principio de confianza legítima del ciudadano. De igual forma que en el ámbito tributario por la Ley General Tributaria de 2003 se ha conseguido que todas las consultas sean vinculantes y no solo para el solicitante sino para los que estén en la misma situación. No puede considerarse que el ciudadano cuando al solicitar una licencia está prisionero de sus propias solicitudes y actos, y en cambio, la Administración puede permitirse el lujo de informar como le venga en gana, a sabiendas de la «red» de la ineficacia de tales respuestas. Y es que afirmar que ya podrá el particular ejercer una acción de responsabilidad administrativa por los daños y perjuicios derivados de la errada información, es algo así como si a un particular que pregunta si el hospital público cuenta con médico cirujano experto en cirugía cardíaca, y tras recibir respuesta expresa positiva, cuando está en la mesa del quirófano, le dicen que le operará el dermatólogo pero que esté tranquilo, ya que si la operación sale mal, ya le indemnizarán por la mala información.
Por ello, considera Sevach que no faltaba razón al clásico cuando afirmaba: » Los votos particulares de hoy serán la sentencia del mañana».
Ese fallo va directamente contra toda la teoria de contrucción del derecho de los ciudadanos a una buena adminsitración pública.
Me encuentro en un caso muy semejante al comentado por Sevach, me gustaria conocer si ahora en el 2019 , once años después el cambio jurisprudencial apuntado en el voto particular se ha producido.
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