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La tradición como fuente del derecho a ocupar dominio público

tradicion y derecho Caracoles. Leo la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de Febrero de 2015 (rec. 467/2013) y me entero que para otorgar autorizaciones temporales de dominio público municipal es criterio válido la “titularidad tradicional”. O sea, la titularidad que según el Diccionario de la Real Academia, “sigue las ideas, normas o costumbres del pasado.”

1. Claro que leyendo la sentencia enteramente me entero que es el criterio del Ayuntamiento de Sevilla para autorizar la instalación de las casetas de la Feria de Abril, Exactamente la Ordenanza municipal disponía sobre las autorizaciones de casetas para la feria de Abril que “El Ayuntamiento establece el compromiso de respetar la titularidad tradicional, siempre que por los representantes de la misma se presente la solicitud correspondiente y se abonen las tasas fiscales correspondientes, dentro de los plazos establecidos para ello”.

 
 

2. Entonces intuyo que ese monstruo que es “la fuerza de lo fáctico”, lleva a que parezca “jurídicamente conveniente” (¿) que quienes venían utilizando las casetas en sus lugares sigan siendo los que cada año tengan derecho preferente a hacerlo.

 

3. Pero oigamos el razonamiento del Tribunal Supremo, confirmando la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía (Sevilla):

 

feria de abrilla cuestión fundamental es si el otorgamiento de autorizaciones de ocupación temporal del dominio público -tales como las que son necesarias para la instalación de las casetas de la Feria de Abril- debe hacerse en régimen de concurrencia. A este respecto, el art. 92.1 LPAP, que el recurrente invoca como infringido, dispone: “Las autorizaciones se otorgarán directamente a los peticionarios que reúnan las condiciones requeridas, salvo si, por cualquier circunstancia, se encontrase limitado su número, en cuyo caso lo serán en régimen de concurrencia y si ello no fuere procedente, por no tener que valorarse condiciones especiales en los solicitantes, mediante sorteo, si otra cosa no se hubiese establecido en las condiciones por las que se rigen”.  Este precepto legal establece una serie escalonada de criterios para el otorgamiento de las autorizaciones, donde cada sucesivo criterio es subsidiario con respecto al anterior. Así, en el presente caso, es claro que el primer criterio establecido en el art. 92.1 Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas – esto es, el otorgamiento directo- no resulta aplicable, ya que el espacio disponible para la instalación de casetas no es ilimitado. Ello conduce a tomar en consideración el siguiente criterio, que es precisamente el régimen de concurrencia defendido por el recurrente. Ocurre que este criterio sólo es exigible si han de “valorarse condiciones especiales en los solicitantes”; algo que no consta que sea preciso para la instalación de las casetas de la Feria de Abril, ni desde luego ha sido demostrado por el recurrente. Así las cosas, no puede afirmarse que sea contrario a derecho que el art. 21 de la Ordenanza no prevea el régimen de concurrencia para el otorgamiento de las autorizaciones.

Dicho esto, no es ocioso añadir que el siguiente criterio en la serie del art. 92.1 LPAP es el sorteo; pero éste no está legalmente configurado como imperativo o ineludible, pues cabe apartarse del mismo si otra cosa se establece en las correspondiente condiciones reguladoras. Y ello es exactamente lo que sucede en el presente caso”.

 
 

4. Y me quedo maravillado del Derecho que a veces parece “retorcido”. No seré yo quien diga que el Supremo no ha razonado bien o que esté equivocado pero no puedo dejar de hacerme preguntas desde la libertad de cátedra, tras leer detenidamente el citado artículo 92 de la Ley de Patrimonios de las Administraciones Públicas, me pregunto:

 

– ¿si el Supremo considera que no es aplicable el otorgamiento directo porque está limitado el número de autorizaciones, acaso aplicar el criterio de la “titularidad tradicional” no conduce a un otorgamiento directo encubierto?. El resultado es el mismo.

– ¿si la Ley contempla la adjudicación directa, la concurrencia y el sorteo, de donde sale la legitimidad para incorporar la nueva vía de la “tradición”?. Bienvenida sea la imaginación administrativa pero “dentro de la ley” y no fuera de ella.

– ¿acaso la tradición no es otra cosa que perpetuar la vía de hecho y conduce a un encadenamiento ad infinitum de los que ya están?

– ¿no sería mas ajustado y razonable que la concurrencia se asentase sobre la valoración como uno de los criterios – no excluyente- de la experiencia previa asentado con la caseta?

– ¿acaso puede seriamente decirse que la tradición de determinados asentamientos de casetas no es mejorable por otros promotores de casetas en términos de bienestar, salubridad o pagos a las arcas municipales?.

 
 

adjudicación de dominio5. Es cierto que hay ámbitos en que el legislador ha reconocido los “derechos adquiridos” (dominios de agua, costas, etc) pero, primero, es el legislador y no la Administración; y segundo, se trata de “derechos” y no de “expectativas” asentadas sobre la costumbre.

En fin, creo que asistimos a una especie ingeniosa de “usucapión” de la concesión. Confío en que no se contagie la idea a otros ámbitos y otros municipios.

Permítaseme una cita simpática. Recuerdo cuando era mozalbete y acudía a la bella playa asturiana del sablón en Llanes, donde había unos toldos horizontales sobre cuatro palos dispuestos por la playa de manera que su concesionaria los alquilaba a una docena de privilegiados bajo el curioso criterio de que “eran para los del año anterior” y mas curioso todavía que como el sol cambiaba de posición, la “titularidad de uso” seguía la sombra del toldo de manera que los que lo rodeábamos nos veíamos obligados a ir girando para que no perdieran la concesión añadida de “la sombra”.

 
 

6. Me imagino que siguiendo esta estela argumental, en el ámbito de los funcionarios puedan los Ayuntamientos aprobar un reglamento de procedimiento selectivo de empleados públicos que diga respecto del personal interino lo que dice respecto de los ocupantes tradicionales de los puestos: “El Ayuntamiento establece el compromiso de respetar la titularidad interina, siempre que por los interesados se solicite”. Y quien dice personal interino, pues para quienes tengan contratos de concesión de servicios públicos,etc.

 
 

¡Bienvenida, Miss Tradición!. ¡El Derecho Administrativo os espera!.

17 comments on “La tradición como fuente del derecho a ocupar dominio público

  1. La titularidad interina en la Junta de Andalucía se ha basado en la tradición durante bastante tiempo. Los acuerdos Junta-sindicatos afines y los Acuerdos del Consejo de Gobierno correspondientes fueron anulados por el TSJ allá a mediados de los 90. Luego se hicieron tres ofertas de empleo en las que la fase de concurso era el 45% de la nota y unos exámenes de risa el otro 55%. Pese a lo cual, aún quedan interinos que fueron puestos a salvo con un Decreto-ley, que en definitiva es la Administración y no el legislador. No ibas muy descaminado…

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  2. Patidifusa me acabo de quedar…. que no se enteren los licenciatarios y concesionarios en otros ámbitos o vamos apañados… Como no conozco la Feria, no sé si puedo opinar sobre ella, pero me parece que precisamente porque el espacio es limitado debería imponerse el concurso como forma de otorgar la licencia o la concesión correspondiente, al menos hacia esta dirección creo que va toda la doctrina europea, cuando no nuestras normas, dicho sea con todo el respeto hacia el Tribunal Supremo.

    Y espero que no se les ocurra ahora cambiar la legislación de patrimonio…. porque tal y como van cambiando las normas últimamente, corremos un serio “peligro irlandes” (vamos, no saber lo que aprobamos hasta que lo aprobamos).

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  3. el Tribunal “supremo” se mete a legislador decimonónico, solo falta argumentar qué van mejor vestidos o que son más guapos. Interesante post, pero desanima a cualquiera dicha sentencia, equidad, igualdad ante la Ley, donde andan? se me ocurre que se puede hacer lo mismo con la adjudicación de bienes patrimoniales, con la ocupación de las riberas de los ríos, etc….

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  4. Como viene siendo habitual, la prepotencia sigue vistiendo a la legalidad! Siento que falta oxígeno en todo!

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  5. Magnífico post, como siempre. La fórmula me parece una copia de los “grandfather rights” o “grandfather clause” de la Common Law que, por cierto, rige en el derecho comunitario, por ejemplo, en lo relativo a la concesión a las compañías aéreas de los huecos horarios para uso de las infraestructuras aeroportuarias.Para más info sobre los huecos horarios (slots): http://ec.europa.eu/transport/modes/air/airports/slots_en.htm
    La crítica de una institución así merece, creo, una reflexión sosegada, por más que a bote pronto se presente como difícil de digerir. Saludos a todos y gracias como siempre a Sevach por el post.

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  6. A ver si ahora…

    Como siempre he dicho, tanto consenso nunca me gustó, así que toca hacer de abogado del diablo, aunque ni lo conozco de primera mano, ni me va nada en ello..

    Hay que considerar que la costumbre siempre fue Fuente del Derecho (art. 1 del Código Civil), si bien en ausencia de Ley. También hay que considerar cómo se ha creado la Feria y quién lo ha hecho, que en parte son las propias casetas existentes, por lo que el haber detentado el derecho durante años puede ser un “mérito” a tener en cuenta, sobre todo cuando lo que se busca en la feria tiene una parte “tradicional” (vamos, que no es una fiesta privada hecha por cuatro amiguetes de buenas a primeras). Por ello, aunque no vaya del todo con los nuevos tiempos en que la Igualdad prima (cuando no la Igual-da), aunque sea igualándonos a todos por abajo, que es lo fácil y detrayendo cualquier mérito, incluido en este caso el haber creado la feria, que aunque pueda ser pequeño o parcial ahí está y no es ajeno al posible éxito de la misma que en principio es un bien común digno de protección.

    De todos modos estos se sigue en muchos casos como la venta de abonos que se renuevan (o no), el tener otros hermanos en un colegio, el haber sido antiguo alumno,…. Por cierto que esto de los colegios también tiene lo suyo, porque no entiendo por qué un criterio tiene que ser la renta, cuando la alternativa es otro colegio también gratuito (vamos que el que más impuestos paga [que como todos sabemos no siempre es el que más gana] encima tiene menos derechos). Y eso además no se cuestiona por nadie y lo refrenda la Ley que, como papel que es, lo soporta todo.

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    • Totalmente de acuerdo, la costumbre también es fuente del derecho (artículo 1.1 Código Civil). Y no hay que olvidar que la Feria de Abril es una fiesta fundamentalmente tradicional, que si hoy en día es reconocida, es debido precisamente a quienes la iniciaron y la mantuvieron durante décadas. Pretender someterla a un régimen de concurrencia totalmente abierto en el que todos partan, cada año, en igualdad de condiciones y sacar las parcelas a subasta para recaudar fondos, puede ser viable cuando se trata de organizar una iniciativa novedosa, pero no parece muy lógico introducir ahora estos criterios en algo que ya es tradición de hace muchos años. En cuanto a los procesos selectivos, no tienen nada que ver, es mezclar churras con merinas, aquí sí que se debe respetar, en virtud del principio de acceso en condiciones de igualdad a la función pública, la libre concurrencia. Y en un sistema de concurso-oposición, no se puede alterar las fases asignando más puntuación a la de méritos sobre la de concurso, lo ha dicho el Tribunal Supremo, pero las triquiñuelas están ahí y todos nos las sabemos, también se dan casos de procesos con exámenes muy fáciles para que sean los méritos obtenidos por la vía de la interinidad a la que solamente se accede por designación digital (a dedo), aunque se valoren en porcentaje relativamente bajo, los que decanten la balanza. Y eso no está bien, por mucho que el enchufar a familiares y amigos sea costumbre inveterada en nuestro país.

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      • El alarde tradicional de Irún (y también el de Fuenterrabía) ya tiene un argumento sólido para no admitir mujeres entre sus filas; lo mismo el ayuntamiento de Irún que da preferencia al Alarde tradicional (de carácter privado) frente al oficial (que admite mujeres y es menospreciado por las autoridades). Y hay quien acusa a otros de decimonónicos!

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  7. Estimado Miguel: El argumento reúne varias falacias, pero me voy a referir a la principal, la del “Alarde de San Marcial”, desde luego, yo nunca he acusado de “decimonónico” a nadie. No soy de Irun, sino de bastante lejos y creo que en dicha conmemoración las mujeres tenían su propio papel, pues iban caracterizadas de “cantineras” y si la gente del lugar prefiere conservar por mayoría la tradición ¿Qué tiene de malo? ¿No sirve aquí la democracia? ¿Querían algunas mujeres desfilar también como soldados? Pues decisión Salomónica: Que tengan su propio Alarde. Pues ya lo tienen. Pero ahora, parece que tampoco están satisfechas/os…
    Las tradiciones tienen su encanto y hay que tener mucho cuidado con los cambios que se introducen pues lo que ha durado más de un siglo te lo puedes cargar en un cuarto de hora, todo por creerse uno la medida de todas las cosas y épocas. Eso pasa con la tauromaquia, por ejemplo. De todas maneras, siempre, ante la duda, todo lo que sea control por parte del poder público, mejor, y si de paso se puede imponer alguna tasa o impuesto, o incluso prohibir, miel sobre hojuelas.

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  8. Viene a justificar el privilegio a perpetuidad.
    Creo recordar que la costumbre “contra legem” -aún la “praeter legem”- resultaba proscrita como norma aplicable.
    A mi juicio es un acto de “cobardía” del Tribunal. Le han temblado las piernas con la Feria de Sevilla.
    Y a la postre, parece fiel reflejo de esa imagen de Justicia pervertida que ya ha calado en nuestra sociedad: a determinados condenados viene a absolver – creo que todos podemos poner ejemplos de tiempos recientes-; y a “otros” absueltos somete al más duro peso de la Ley -y también tenemos ejemplos más que recientes-.

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    • Pues resulta que tampoco: La costumbre “contra legem” existe en algunos derechos, por ejemplo, en España, en el Derecho Foral Navarro y cuando se trata de juzgar cuestiones de honda raigambre en el tiempo, hay que ponderar muy mucho: Si estamos ante un Privilegio, antes de cercenar el derecho del particular o grupo, primero habría que valorar si pervive la causa que motivó su concesión en su día y si ésta se justifica o no en la actualidad y aún así y todo, en el Derecho existe lo que se llama “buena fe” e, incluso, en el administrativo se halla consagrado el principio de confianza legítima, ello sin entrar en el complejo terreno de la retroactividad y sus diversos grados (recuerdo el estudio que hizo en su día el Sr. francisco González Navarro), en relación al 9.3 CE.
      Que en este país somos muy dados a hacerle las cuentas al de enfrente y enseguida nos lanzamos a amortizar mayorazgos (ajenos, claro; en cuanto nos tocan nuestro “prao” nos echamos al monte, ecologista de salón se denomina la figura).

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  9. Al César, lo que es del César: no creo que quepa reproche contra el TS. Si el mismo es legítimo, en justicia sería contra el legislador, que es el que establece el tenor del 92 de la LPAP, norma que habilita la solución “abierta” o no determinada en la propia norma, que justifica el empleo de la fórmula “grandfather right” a la que me refería en el primer comentario, o bien de la administración -ayuntamiento- que la consagra en otra norma -ordenanza- dictada dentro de su competencia, que el TS refrenda dentro del objeto jurisdiccional del pleito: su posible contradicción con el artículo 92.1 de la LPAP. La Sentencia me parece intachable.

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  10. Aunque, no estoy en contra de las tradiciones, siempre que dichas tradiciones no sean contrarias a la ética y moral actuales, este suceso desconocido para mí por ser una mujer del norte me ha causado una gran sorpresa y desagrado, y me explico:
    – Si nos vamos a tan solo unos ochenta años atrás, el que un hombre maltratara a su mujer, era un tema privado que entraba dentro del ámbito familiar y con el que nadie se metía. La costumbre primaba y aunque en algún caso a algún hombre se le amonestara por una conducta de lesiones, en general, era costumbre el respeto a lo que pasara, “detrás de la puerta de cada uno”. La idea era “en mi casa mando yo”.
    – Esa costumbre, de raigambre cierta, hoy día no es permitida ni socialmente aceptada, pero además la legalidad acompaña a este sentimiento general.
    – La costumbre está muy bien para aquellas materias en las que no se quebranta ninguna norma, ni se causa daño a terceros, sin embargo, yo me pregunto:

    ¿Si yo fuera sevillana, tanto como cualquiera de los que monta su caseta año tras año en la feria de Sevilla?
    ¿Si yo estuviera dispuesta a respetar y pagar como los demás ocupantes de dominio público la normativa municipal que regula el establecimiento de casetas en la Feria de Sevilla?
    Ese derecho especial y privativo que se le otorgan a ciertas familias, mercantiles o peñas con titularidad tradicional, ¿no supone un acto discriminatorio para el resto de Sevillanos y además un olvido de la obligación por parte de la Administración de utilizar la libre concurrencia en las adjudicaciones y contratos por ella celebrados? Parece que la concesión privativa o el aprovechamiento especial, puede estar regulado en la ordenanza con una actuación discrecional por parte del municipio correspondiente ¿como puede ser que el (res comunes
    omnium) de todos los ciudadanos, pueda ser ocupado solamente y en circunstancias prioritarias por “ciertas familias”, “mercantiles” o “peñas”?. Sinceramente, pienso que el legislador a veces se olvida de la ciudadanía para privilegiar la potestad de los municipios, creándose situaciones que atentan a los principios que deberían inspirar nuestra democracia, como el principio de igualdad de todos los Españoles ante la Ley, acercando bajo mi punto de vista, la actitud municipal al pensamiento del Antigüo Régimen, privilegiando un derecho de clase y disfrazándolo en “la tradición”. Menos mal que ningún Ayuntamiento, que yo sepa ha mantenido el “tradicional” e histórico “Derecho de Pernada” .

    Ordenanzas Municipales de la Feria de Abril

    Artículo 52.
    El Ayuntamiento establece el compromiso de respetar la titularidad tradicional
    siempre que por los representantes de la misma se presente la solicitud y se abonen
    las tasas correspondientes dentro de los plazos establecidos para ello.

    Artículo 55.
    Los adjudicatarios o titulares que por circunstancias graves no puedan usar la
    concesión, podrán poner a disposición del Ayuntamiento la caseta adjudicada, siéndole
    respetada para el año siguiente.

    Para ello, deberán dirigir solicitud al Excmo. Ayuntamiento, dentro del plazo
    abierto entre el primer día hábil posterior a la fecha de adjudicación y el último día
    establecido para el pago de las tasas, manifestando el deseo de ceder la titularidad
    de la concesión administrativa por un año.
    Si esta cesión se produjera por dos años consecutivos, se entenderá que el titular
    renuncia definitivamente al disfrute de la concesión.
    Artículo 56.
    La titularidad de las casetas podrá ejercerse según los siguientes supuestos:
    A) Casetas privadas.
    1. Familiares:
    A nombre de un solo titular.
    De titularidad compartida por varias familias.
    2. De entidades o peñas:
    Las propias de entidades o peñas y con entrada reservada a sus asociados.
    B) Casetas públicas.
    1. Populares:
    Las propias de los Distritos Municipales y las de entidades públicas no
    comerciales y de entrada libre.
    2. Comerciales:
    Aquellas de entidades mercantiles que pretendan un beneficio económico
    y sean de entrada libre sin pagar, o restringido el acceso al pago de una determinada
    cuota de entrada. Aquellas casetas públicas donde se ofrezcan
    espectáculos, habrán de cumplir los preceptos establecidos en la normativa
    que, en cada caso, resulte de aplicación.
    Artículo 57.
    Las casetas comerciales no podrán sobrepasar en ningún caso el cinco por ciento
    del número total de casetas en la Feria.

    Como Consejo: Si te acercas a la Feria de Sevilla, arrímate a buen árbol si quieres que buena sombra te cobije porque sino, posiblemente puedas acceder a un cinco por ciento máximo de casetas, el resto son de entrada restringida, aunque estén ocupando suelo público y por tanto de todos.

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  11. Yo propongo ir más allá, subastarlo y que sea el “sacrosanto mercado” el que dirima quién tiene mejor derecho. Vale que se dará ventaja a los ricos, pero redundará en beneficio de todos y ajustará la oferta a la demanda. España “no es país para pobres”😉

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  12. En el fondo, no es un problema de tradición. Es que la normativa de patrimonio público, que yo sepa, no recoge la costumbre como forma de aprovechamiento del dominio público y, claro, dejando de lado consideraciones sobre la Feria o sobre El Alarde, una Sentencia puede reclamarse como fundamentación para otros casos… que igual no tienen nada que ver.

    Como decía un comentario anterior, me parecen muy bien las costumbres, pero no pueden ser tomadas como inamovibles, porque sinó socialmente no avanzaríamos. Y, en realidad, no deja de ser un problema económico: tener más o menos espacio en según que sitio de la Feria da lugar a mayores beneficios, con lo que en el fondo lo que sucede es que estamos beneficiando a perpetuidad a la asociación, cofradía, etc. que tiene consuetudinalmente ese puesto.

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  13. María Victoria Torres García Lomas

    Caracoles, hacia años que no oía esa expresión, y me encanta, a veces la tradición tiene ese aroma del que no queremos desprendernos porque de alguna manera que no acertamos a verbalizar nos explica lo que somos. Lograr un equilibrio entre lo que fuimos y lo que proyectamos hacia el futuro no es fácil

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  14. Hablamos de fiestas tradicionales y por tanto de un fenómeno que, con rasgos diferenciados pero con connotaciones comunes, implican en una gran parte de los casos la organización de festejos en suelo de dominio público. Dichos festejos los suelen organizar peñas, comisiones de festejos, asociaciones vecinales…es decir entidades privadas que adiccionalmente suelen obtener el respaldo cuando no la subvención del correspondiente Ayuntamiento. Imaginemos ahora que pasaría si a una empresa privada se le ocurriera pedir que se licite, que esta dispuesto a mejorar la oferta económica de la peña comisión o bando……creo que en este ámbito se podría hablar quizá de autorización, pero no de concesión. Y que desde luego la tradición, que es, al fin y al cabo la que ha creado la fiesta, debe respetarse porque sino, la tradición morirá…..y tendremos casetas de feria con publicidad de cualquier cerveza o con música de reggaetón, que es lo que pasa el lugares donde se mercantiliza la fiesta. Al fin y al cabo, el que paga, manda…… Chaves, te recuerdo en el Sablón llenando de arena a cualquiera que pusiera tu toalla cerca de la tuya….como para acercarte a los toldos!

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