Nuevos tiempos, nuevas técnicas y nuevos conceptos. Viene al caso ante el fenómeno del juego de apuestas on-line que aprovechando su carácter transfronterizo y la accesibilidad desde cualquier ordenador, burla las autorizaciones administrativas. Pues bien, la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de Octubre de 2015 (rec.423/2014) confirma una sanción impuesta de 100.000 euros a una entidad extranjera por ofrecer juegos no autorizados por la Dirección General de Ordenación del Juego y toda vez que los sitios web estaban dirigidos a consumidores españoles.
Partiremos de que España aprobó ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego realizado a través de canales electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivo. Esta Ley trata de garantizar que no tengan acceso al juego (o que se dé cumplimiento a lo que se denomina prohibiciones subjetivas) menores de edad, incapacitados, o personas que por resolución judicial tienen prohibido el juego. Toda Ley de juego trata de proteger el orden público y prevenir y mitigar la adicción. El asunto presenta varias perspectivas de interés.
1. En primer lugar, se impugnan las llamadas “actas de evidencias electrónicas”, por entender que son nulas en base a la aplicación de la doctrina penal del delito provocado (en este caso infracción, ya que considera el recurrente que la prueba la realizó el inspector simulando jugar con lo que pudo apostar y de este modo provocó la infracción. Recordemos que la teoría del delito provocado impide que un policía simule ser comprador de droga, por ejemplo, para poder probar el delito del traficante.
Las evidencias electrónicas han llegado al contencioso-administrativo. En unos casos, por la validación privada, mediante notario que levante acta sobre una evidencia electrónica (ej. una página web que visualiza el notario en un lugar, cauce y momento concreto) y en otros por la validación pública, mediante inspector o autoridad que ejerce su cargo y testimonia por escrito lo que comprueba delante de la pantalla.
En el presente caso, la evidencia electrónica se cuestiona por la actividad del inspector para verificar si es posible cometerse la infracción.
A este respecto, la sentencia es contundente:
En suma, no cabe sino reiterar que tales pruebas se obtuvieron por el inspector actuante en el ejercicio de sus funciones y, como se ha dicho, con el objeto de verificar si era posible jugar en el sitio web desde territorio español, es decir, a través de una IP española, con lo que comprobó que pudo depositar y apostar dinero sin problema alguno, obteniendo con ello evidencias suficientes de la oferta de juego ilegal en territorio español, esto es, de la actividad por parte de la actora que sanciona como falta muy grave el art. 39 LRJ antes referido, ya que carecía del título habilitante indispensable. Y así el inspector actuante realizó exactamente los trámites indispensables exigidos en cada página para acceder a los juegos, lo que en forma alguna se considera ilegal o ilegítimo.”
Nos encontramos con una suerte de “inspección electrónica” que se introduce “in situ” en la web y comprueba que la misma facilita la comisión de infracciones. Nuevas tecnologías de pesquisa frente a nuevas tecnologías de infracciones.
2. En segundo lugar, la entidad aduce que la plataforma de internet está a nombre de otra entidad y que cuenta con autorización de juego de Malta, país de la Unión Europea.
La Sentencia sortea la maniobra de distracción y levanta el velo de personas interpuestas para replicar:
la propietaria y operadora de las páginas web a través de las cuales se lleva a cabo la actividad objeto de sanción es SK PROCESSING LTD, como así aparece en todas las páginas junto a sus datos de identificación, la cual es por tanto el sujeto infractor en el caso que nos ocupa, siendo intrascendente el servidor mediante el que se realiza tal actividad, de conformidad con el art. 38 de la Ley de Regulación del Juego , antes transcrito”
3. En tercer lugar, se aduce que la actividad se desarrolla en la Unión Europea bajo el principio de libertad de servicios lo que excluye la tipicidad como infracción de tal actividad.
La sentencia lo rechaza:
confunde la demandante el aspecto contractual de su actividad, sometido a las normas de Derecho privado que le sean de aplicación, con la dimensión administrativa de dicha actividad, en la que se inscribe la vulneración, por parte de aquella, de una norma de Derecho interno, la Ley 13/2011, que como se dice en la resolución sancionadora obliga a todo operador que quiera ofertar juego en territorio español, independientemente de donde tenga su domicilio, a obtener previamente la preceptiva licencia”.
4. En suma, el Derecho Administrativo neopolicial cambia de piel. Un territorio a investigar que es virtual (la red), unos medios de comprobación desde el ordenador y a golpe de click cuyo resultado se formaliza en un Acta de evidencia electrónica y una norma de policía que tutelando intereses públicos no queda desplazada por los principios liberalizadores de la Unión Europea.
5. Lo que ya será un sueño electrónico será cumplir con la justicia “sin papeles” que pretende la reciente reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, operada por Ley 42/2015 para que todos los profesionales de la justicia se relacionen electrónicamente a partir del 1 de Enero de 2016 (¡Corto me lo fiáis, pardiez!).
Y lo que puede convertirse en pesadilla será el procedimiento administrativo común tras la Ley 39/2015 (PACA) que entrará en vigor a partir del año de su publicación, edificado sobre el siempre deseable apoyo electrónico (notificaciones, identificación, firma, soportes, webs institucionales,etc) pues es consciente de que buena parte de la ciudadanía todavía sigue en el socavón digital y confunde tecnología con WhatsApp; pero por lo que parece los empleados públicos siguen en un socavón mas profundo pues la Disp. Final Séptima amplia el plazo para que se “pongan las pilas electrónicas” la Administración y sus funcionarios pues precisa que “No obstante, las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico producirán efectos a los dos años de la entrada en vigor de la Ley.”.
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