La responsabilidad sanitaria revienta por las costuras

Uno de los ámbitos de la responsabilidad patrimonial de la administración paradójicamente creciente es la sanitaria. Y digo paradójicamente porque sería de esperar que cuanto más avanza la ciencia y la tecnología sanitaria, mayor acierto y eficacia debe existir en el servicio.

Asimismo, cuanto más perfilen los tribunales el estándar sanitario mayor diligencia y éxitos debería ofrecer la sanidad pública.

Y sin embargo las reclamaciones y demandas aumentan, quizá debido a una razón humanamente comprensible.

Cuando está en juego la salud nadie quiere errores pero tampoco dudas. No puede contenerse el derecho del paciente o sus familiares a saber si se hizo todo lo posible y lo mas adecuado.

Pero también tiene derecho el médico a defenderse, y como no, la administración sanitaria que se siente como ángel acusado de ser un demonio.

Veamos las consecuencias y el tinglado jurídico montado en cuestiones que requerirían serenidad, claridad y verdad.

1. Las reclamaciones abundan y se abre un colosal circo jurídico. Se produce la reclamación, quizá el recurso administrativo, interviene la inspección sanitaria, también el Consejo consultivo autonómico, y además testigos y cómo no, los peritos que son “los señores de la guerra”, pues al fin y al cabo, si se trata de comprobar si la actuación sanitaria acometida por especialistas en ámbitos de salud, solo pueden juzgarlo otros especialistas. No podría afrontarlo en solitario un juez armado solamente con códigos y leyes. Necesita el auxilio de los ojos, palabras, ciencia y experiencia de los médicos.

También entra en juego el vil metal. A veces el particular puede pagar peritos con rótulo académico de neón o experimentados en clínicas públicas y privadas, pero en otras ocasiones, además de la incomodidad de afrontar un litigio, los fondos no abundan y “pagar barato sale caro”. Y por si fuera poco, el reclamante tiene que afrontar el gasto de un perito de la especialidad junto con la demanda, al que se sumará posiblemente un experto en valoración de daño corporal (si ambas condiciones no coinciden en su perito) y puede que tenga además que afrontar los gastos de la pericia judicial.

Al otro lado del tablero, las compañías aseguradoras, con sus huestes de peritos de “alta cuna” que curiosamente jamás ven errores en la praxis médica y siempre encuentran aval para el buen hacer en la literatura médica. Para ellos, casi siempre el caso está descrito, es un riesgo típico y todo ha sido inevitable.

Al final, también caben peritos judiciales, esto es, de designación judicial por fríos listados, con lo que se presume su imparcialidad, cosa que también da que pensar en las plazas o localidades pequeñas donde todos se conocen para lo bueno y lo malo.

2. Y todo ello, cabe sobre la espalda del juez, o mejor, sobre eso que se llama “sana crítica”. Porque se trata de cribar la verdad y ver que dibujo sale a la luz de la mente judicial.

Un valioso poder pero que encierra una enorme “discrecionalidad probatoria”, pues se trata de forjar en el Juez (formado en derecho y lego en medicina) una convicción tejida con documentos, antecedentes, testigos y peritos. Nada fácil, y cuyo resultado siempre será cuestionado por la parte que vea rechazadas sus tesis. Es difícil reconstruir a meses o años vista que sucedió realmente en el quirófano o consulta, qué dijo uno u otro, cual era el estado del paciente y su evolución, y no digamos ya, saber si la atención sanitaria (diagnóstico, medicación o intervención) era la mejor de las posibles.

Y en caso de que la apreciación judicial sea favorable al reclamante, por existir responsabilidad sanitaria pública, queda una segunda fase decisoria, la determinación del valor de los daños y perjuicios, campo donde el baremo para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (Ley 35/2015, de 22 de septiembre) presenta en el ámbito contencioso-administrativo valor orientativo cuando motivadamente resulte dificultosa su adaptación al caso concreto (al fin y al cabo, como pincelada genérica debemos tener presente que normalmente los accidentados en tráfico estaban bien de salud, mientras que los perjudicados por la asistencia sanitaria ya arrastraban alguna dolencia).

3. En suma, decidir judicialmente cuestiones de responsabilidad médica es más sensible y angustioso para los jueces que cuestiones tributarias por el telón humano de fondo. También fijar la indemnización por daños al paciente es mas difícil que fijar el justiprecio por la expropiación de una finca.

Como también es incomodísimo no considerar probado el error sanitario por razones estrictamente procesales cuanto la íntima intuición pragmática dice otra cosa. Claro que también es difícil culpar a un médico como causante de ese daño, porque ningún facultativo quiere perjudicar al paciente y quizá ha hecho todo lo posible.

Como siempre, la impunidad al culpable o la culpa al inocente, sobrevuelan sobre el juicio de responsabilidad que salga de la sentencia.

4. En suma, el tinglado de un pleito de estas características aconseja arbitrar una mediación en toda regla, al estilo francés porque a veces, la familia o el paciente solo quieren una explicación, una palabra confortante, o el reconocimiento de un humano error. Lo que no les convencerá es convertir su dolor en papeleo, o lo que es peor, en la sensación de convertirlo en el papeleo propio de un sorteo, según resulta de la actividad procesal, de las pericias o de otros factores.

5. Por añadidura la sombra de la imposición de las costas gravita sobre el reclamante (si no se limitan, serán enormes pues la cuantía reclamada suele ser elevada como “ataque preventivo” frente a la defensa de la administración o la cicatería judicial).

Además el particular sufrirá la condena en costas más en sus carnes que la administración. Eso sin olvidar que cuando gana normalmente el particular, no se imponen las costas a la administración pues es muy difícil acertar en la cifra indemnizatoria, con lo que normalmente estamos ante estimaciones parciales, y por tanto, sin imposición de costas.

6. Por eso viene al caso el oportunísimo post de Antonio Arias titulado “cuando el médico no tiene quien le asegure” y que es un signo de los tiempos actuales en que en España se están incrementando las estimaciones de tales pretensiones indemnizatorias, aunque el panorama afortunadamente dista del fenómeno americano de reclamaciones de indemnizaciones sanitarias habituales, barajando enormes cifras y con abogados esperando como buitres en hospitales y aledaños.

7. Lo cierto es que el Derecho de la responsabilidad sanitaria, que intenté resumir en un video de diez minutos (La responsabilidad sanitaria en dos patadas), ha crecido como disciplina y con institutos propios, y se han inflado el número de recursos y el monto de indemnizaciones reclamadas…

Quizá es hora de comenzar a desinflar ese inmenso globo… Quizá hay que replantearse fomentar la citada mediación. Quizá hay que examinar si existen bolsas de errores médicos de gran intensidad en determinadas áreas, servicios, hospitales o comunidades autónomas y habrá que investigar “los fallos del sistema” (¿reclutamiento, formación, incentivos, organización?).

Y cómo no, somos ciudadanos del siglo XXI y se impone cabeza fría y corazón caliente tanto en facultativos como en pacientes.

Más responsabilidad y humanización del servicio público sanitario. Mayor comprensión de los pacientes con el inevitable fallido de curación, pues por mucha ciencia y tecnología no es tan fácil de garantizar la salud y su reparación en tiempos en que los propios seres humanos generamos estilos de vida y riesgos que alimentan patologías, como la gasolina al fuego. Los avances sanitarios no consiguen adelantar a los riesgos y  además todos somos humanos y cometemos errores, sanitarios, abogados, jueces y cómo no, los particulares que solo quieren una respuesta que les tranquilice.