La igualdad no es cosa de risa

La igualdad es una de las reglas jurídicas que más enraizadas lleva el ser humano. En su nombre se han promovido revoluciones sociales, motines, algaradas y como no, infinidad de pleitos sobre la base del agravio comparativo.

Cuando la queja acaba en la mesa judicial, empieza una labor de comparación por el juez de las situaciones, que acomete mediante una labor selectiva de los elementos principales y su cotejo, sin perder de vista la finalidad de la norma. En esta labor mental de verificación el juez se ayuda de su intuición, sus máximas de experiencia y como no, del despliegue argumental y labor de los letrados para abrirle los ojos.

Los demandantes de la igualdad insistirán en subrayar o maximizar elementos iguales (p.ej. si se reclama retribuciones se pondrá el foco en la identidad del trabajo realizado) y en el caso de los demandados se pondrá en trivializar o minimizar los elementos comunes para postular las diferencias (P.ej. si se reclaman retribuciones se pondrá el foco en la distinta formación, reclutamiento del trabajador o modo de trabajar).

Viene al caso al hilo del debate tras asistir a la estupenda charla de Cristóbal Molina Navarrete, Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Jaén, autor de un valiente y crítico análisis – El empleo temporal en el laberinto judicial: desenmarañando el enredo” (Ed. Sepin)–  ponencia en que el profesor repasó con frescura expositiva las desviaciones por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la hora de borrar barreras entre trabajadores temporales y trabajadores indefinidos bajo la previa labor de verificar si son realmente situaciones objetiva y sustancialmente comparables.

Esta labor pretoriana comunitaria ha provocado tsunamis en el sistema jurídico interno, ya que deja en situación debilitada el papel del Tribunal Constitucional o de la propia Sala social del Tribunal Supremo, a expensas del criterio del Tribunal europeo que depara sorpresas, un día sí y otro también. El panorama son Salas y Juzgados cuyas sentencias muestran oscilaciones de botafumeiro y con frecuentes votos particulares, lo que no presta gran servicio a la seguridad jurídica.

A este respecto, comparto la preocupación del profesor e intervine en el debate exponiendo mi intuitiva visión y cerrándolo con una fábula que aquí ofrezco.

1. Como punto de partida, creo que el derecho comunitario en bloque ha concedido enormes beneficios para la igualdad de los ciudadanos comunitarios (y singularmente para los trabajadores en aplicación de la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada). En esa labor se han evitado particularismos e inercias anacrónicas de los Estados, y consiguiendo el necesario distanciamiento de las decisiones respecto de los problemas reales para regular grandes temas.

Para tan alto cometido, el Derecho comunitario ha experimentado mutaciones propias de la selección natural postulada por Darwin (porque el Derecho está más sometido a las leyes científicas de lo que creemos como expuse en La mirada de Einstein al universo jurídico (Ed. Amarante, 2015).

En efecto,  es sabido que la teoría evolucionista se asienta sobre las mutaciones espontáneas que sufren los organismos (hasta dar lugar a nuevas especies) que les hacen ser mas aptos para sobrevivir que otros. Pues bien, tal y como nació el Derecho comunitario allá por 1957 con el Tratado de Roma (tras el embrión de 1951, CECA) suponía un experimento de crear lo que se conocía como una “Europa de los mercaderes”, en que un puñado de Estados básicamente querían borrar fronteras comerciales.

2. Sin embargo, como el aprendiz de brujo despertó fuerzas incontrolables, el pequeño monstruo comenzó a crecer y mejorar por propio impulso. Y ello porque dos de los mayores poderes jurídicos de la Unión Europea no estaban en los tratados constitutivos y son fruto de la jurisprudencia, pero que no estaban en la mente de los Estados que consintieron en la creación del nuevo organismo.

El primero era el principio de primacía, que nace de la sentencia Costa c. Enel (1964) y que supone que ahora en 2017, para todos los Estados y para todos sus sistemas jurídicos, cualquier norma interna de cualquier rango – incluida la Constitución- cede o se desplaza ante el peso y prevalencia del Derecho comunitario, en cualquiera de sus manifestaciones. O por decirlo gráficamente, el mas humilde reglamento comunitario prevalece sobre la ley estatal mas solemne.

El segundo poder es consecuencia procesal del anterior pero de significado inmenso y fuente de perplejidad para los juristas clásicos es la inaplicación de norma interna. En caso de conflicto entre el derecho interno y el derecho comunitario, ya que este tiene el principio de primacía, el juez interno ya no tiene que acudir a plantear cuestiones de inconstitucionalidad ante su Tribunal Constitucional sino que puede y debe “inaplicar” la norma interna para dejar paso al derecho comunitario. La sutileza jurídica de la técnica de “inaplicar” la norma interna es maravillosa, ya que un juez contencioso-administrativo por ejemplo, puede congelar o enterrar un precepto del Estatuto Básico del Empleado público, por citar un caso, cuando aprecia su contradicción con el derecho comunitario (con o sin cuestión prejudicial ante el Tribunal europeo).

Nótese dos palabras nuevas para operar con el sistema de relojería jurídica sin humillar la soberanía de los Estados. Se habla de “primacía” en vez de “jerarquía” y se habla de “inaplicar” en vez de “derogar”.

El resultado es que dos técnicas (por no decir “inventos”) del Tribunal de Justicia europeo pueden tener en jaque a los ordenamientos jurídicos internos.

3. Advertiré que no son malos los principios expuestos, al contrario, son la garantía de la observancia del derecho que los Estados querían.

Lo que es nocivo para la seguridad jurídica es que las decisiones de ese Tribunal de Justicia se adopten en ocasiones, sin tener muy presentes las peculiaridades de cada ordenamiento jurídico, el efecto dominó de las mismas y sobre todo, los elementos sustanciales del caso.

Basta tener en cuenta para juzgar el plato cocinado por sentencia comunitaria, con el perfil del cocinero. Y ello porque el Tribunal de Justicia, creado en 1952, está compuesto por un juez de cada país miembro y el Tribunal General por 47 jueces (que en 2019 pasarán a ser 56 ¡2 jueces por cada país de la UE!).

O sea, una grillera auténtica que hace pensar si realmente al examinar un asunto descienden en profundidad todos y cada uno de los miembros, o si por el contrario, se aplica la cómoda regla del mínimo común denominador común a las situaciones, de manera que se quedan en un examen superficial cuando debaten el juez francés y el juez húngaro, con las sugerencias del juez rumano, mientras grita el juez lituano, tose el juez sueco y el chipriota mira el reloj, y los demás se esfuerzan mas en parecer enterados que en resolver seriamente el caso para el futuro, por lo que a sabiendas muchos en caso de duda se dejarán llevar por la cómoda cuestión de asumir la propuesta del abogado general.

Lo que antecede viene al caso de la aplicación del principio de igualdad por el Tribunal de Justicia europeo y especialmente en relación con las situaciones comparables de los contratos laborales que llevan al Tribunal de Justicia a equiparar contratos y situaciones muy distintas bajo el foco de la igualdad con consecuencias enormes (el caso Diego Porras es elocuente), y que a mi juicio requeriría que el debate en el Tribunal europeo pasase por una labor de serio expurgo de cada relación laboral para extraer su núcleo objetivo y comparar las situaciones en su sustancia y no bajo superficiales semejanzas.

4. Por eso, mi intervención en el debate se ultimó con una fábula de mi ocurrencia para mostrar los excesos de una excesiva frivolidad al analizar las situaciones que son iguales.

Un ciudadano europeo que llamaremos Mr.Bean, tenía un caballo de raza con el que galopaba por el campo y que trataba con el mejor forraje, veterinario, vistosos arreos y mimos. Un buen día, el Tribunal de Justicia Europeo dictaminó que, al beneficiarse de fondos comunitarios, el pony que tenía su hija para los fines de semana y paseos en el jardín, tenía que tener el mismo trato de favor que aquél corcel, pues al fin y al cabo, ambos eran animales domésticos que daban coces. Otro día, como Mr.Bean era propietario de un pequeño zoológico, el Tribunal de Justicia decretó que dado que la cebra era un cuadrúpedo equino tenía que darle el mismo trato que al pony. Y no tardó en llegar otra sentencia en que consideraba que si el tigre era rayado como la cebra, tenían que tener todos el mismo trato. Mayor fue la sorpresa de Mr.Bean cuando le notificaron otro fallo judicial de que siendo el tigre un felino, su gato doméstico que también lo era, tenía que tener igual trato. Y el atribulado Mr. Bean al ver a su vecino salir de casa, rápidamente lo empujó al interior y le gritó: ¡No salga de casa! Si se entera el Tribunal de Justicia por tener usted bigote como mi gato, me temo que tendré que pagarle el sueldo!