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Tribus ocultas cerca del río probatorio contencioso

La actividad probatoria en lo contencioso-administrativo tiene suelo quebradizo. De un lado, por la dificultad de saber la penetración exacta de la regulación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento civil, y de otro lado, por el margen práctico de criterio que anima a cada Sala o Juzgado.
Tal margen de la mal llamada “discrecionalidad procesal” deriva de la patente diferencia, bajo una perspectiva de psicología forense, entre magistrados propicios a la admisión, por considerar generosamente la pertinencia y utilidad, y los magistrados restrictivos a la misma, por primar consideraciones pragmáticas y de economía procesal.
Este posicionamiento guarda paralelismo con la actitud de los abogados, que podrían también calificarse de abogados de máximos en diligencia probatoria, que vierten aluvión de pruebas y solicitan infinidad de testigos, y abogados de mínimos que se remiten al expediente y centran sus pruebas en las que consideran realmente relevantes.

En este disperso escenario interviene un doble factor distorsionante.

De un lado, que la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, tras la modificación operada por la Ley 3//2011, de 10 de Octubre, de medidas de agilización procesal, dispuso la obligación de indicar en los escritos de demanda y contestación «los medios de prueba que se propongan»; y no solo indicar puntos de hecho, como en la vieja regulación ( lo cierto es que hoy día, mucho abogados y letrados públicos siguen indicando los hechos y olvidándose de que son medios de prueba lo que deben expresar en su demanda o contestación).

De otro lado, que la denegación de pruebas por el órgano judicial está sometida a recurso de reposición, pero el mismo raramente se plantea, ya que no solo se imponen costas por su desestimación, sino que las esperanzas del cambio de criterio del mismo órgano llamado a resolver el recurso, son mínimas.

A título de ejemplo, sobre las sorpresas que deparan en a las partes en los recodos del proceso contencioso-administrativo, hemos de traer a colación lo dicho por la reciente e interesante sentencia de la sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 8 de Noviembre de 2017 (rec.1149/2017).

Se trata nada más ni nada menos que de la calificación de un informe emitido por un técnico de la empresa demandante que fue aportado junto con la demanda. Ante la denegación de la admisión de tal prueba como pericial (por aducir la Sala de instancia que era documental) y ante la desestimación del recurso de reposición en que se solicitaba su admisión como testifical-pericial, la Sala del Supremo replica:

 Ni era viable que ese informe fuera admitido por la Sala de instancia como pericial de parte, cuando además de haber sido aportado y admitido como documental, no reúne las características propias de un dictamen pericial, como es el cumplimiento de las formalidades exigidas por el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se previene que <>, ni tampoco lo era la petición subsidiaria de que dicho técnico compareciera como testigo-perito, ya no solo porque no se solicitó en momento procesal oportuno, esto es, con el escrito de demanda, y sí con el escrito de interposición de recurso de reposición contra el auto inicial denegatorio de prueba, sino también porque realmente el Sr. Prudencio no tiene la cualidad de testigo-perito.”

Una lectura rápida no nos inmuta, pero veamos algunas preguntas sobre algunas frases.

“además de haber sido aportado y admitido como documental”…¿ pero no considera el Supremo que tan pericia es la de parte con la demanda como la pericia practicada en el seno del proceso?
“no reúne las características propias de un dictamen pericial, como es el cumplimiento de las formalidades exigidas por el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”… ¿ o sea que los informes de peritos o emitidos por técnicos y aportados en el expediente o a los autos, si no incluyen la fórmula ritual del juramento, pierden su naturaleza pericial?
– “ni tampoco lo era la petición subsidiaria de que dicho técnico compareciera como testigo-perito, ya no solo porque no se solicitó en momento procesal oportuno”… ¿ O sea que no cabe bajo consideraciones de tutela judicial efectiva en un escenario de incertidumbre sobre naturaleza probatoria, brindar la reorientación de la prueba al resolver el recurso de reposición?

Por otra parte,  esta interesante sentencia con firmeza reprocha la denegación de la pericial judicial por la Sala de instancia, en términos claros y contundentes, que deberían tener a la vista con letras de neón todos los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos:

Así las cosas nuestra conclusión no puede ser otra que la de apreciar la vulneración del derecho a acreditar hechos relevantes o decisivos para la solución de la litis mediante la denegación de la prueba pericial judicial, máxime cuando se ha denegado la pericial de parte y la testifical pericial, cuando la sentencia achaca a la recurrente la ausencia de medios de probatorios

Por lo que se refiere a las preguntas anteriores, no seré tan osado de tener yo la respuesta, así que prefiero que el debate arroje la luz. La misión de este post era poner de manifiesto la incertidumbre práctica que reina sobre la actividad probatoria contencioso-administrativa, y ello pese a que por una denegación de prueba puede perderse el pleito del siglo.

Por eso ya comenté que combatir las denegaciones de prueba, importa y mucho.

NOTA LUMINOSA.- En fin, para disipar la aridez del post, aquí va lo que califiqué del maravilloso circo del Derecho público

10 comments on “Tribus ocultas cerca del río probatorio contencioso

  1. Beatriz Brito Rosado

    Me encanta…con una frase de radio futura. Grande Chaves…

    Beatriz M. Brito Rosado (Betty) Cabildo de Tenerife Área de Recursos Humanos y Defensa Jurídica. Servicio Técnico de Coordinación y Planificación de Recursos Humanos -plandeformacion@tenerife.esbetty@tenerife.es 922 239 851

    ________________________________

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  2. Esplendido el comentario, y muy interesante la Sentencia. Asusta el razonamiento, cuando la pericial es crucial.
    El humor en el.derecho, nos ayuda a sibrevivir. Un hallazgo el Jefe Sioux ( o Navajo!!)

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  3. Así las cosas nuestra conclusión no puede ser otra que la de apreciar la vulneración del derecho a acreditar hechos relevantes o decisivos para la solución de la litis mediante la denegación de la prueba pericial judicial, máxime cuando se ha denegado la pericial de parte y la testifical pericial, cuando la sentencia achaca a la recurrente la ausencia de medios de probatorios

    Santo Dios, pone la gallina en piel, como decía Cruif. A ver si lo he entendido: le niegan la prueba, le niegan los testigos, le niegan la pericial judicial y luego le desestiman por ausencia de medios probatorios.

    Y estos jueces…¿siguen juzgando? ¿Qué hay que hacer para que no nos toquen nunca en ningún litigio? Respuesta: no tener litigios no sea que nos toque uno de estos

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  4. Siempre agradeceremos a nuestro humanista/jurista/amigo que nos aporte jurisprudencia con la que seguir aprendiendo -o, en ocasiones, llorando.

    En este caso, y con la dificultad que supone no conocer de cerca el caso, estoy de acuerdo con el TS en el sentido de que si la parte califica una prueba como documental (él sabrá por qué), no puede trastocarla en el curso del proceso en “pericial”, ni “testifical-pericial”; el que el documento aportado no incluya los rigores del art. 335.2 LEC no es sino -a mi juicio- un argumento expuesto a mayor abundamiento.

    Y mucho más de acuerdo cuando el TS afea al tribunal de instancia denegar la práctica de una pericial judicial achacando a quien la propone “falta de medios probatorios”. Esto, si lo hace un letrado (es decir, si se queja que no le dejan probar un hecho cuando no ha propuesto prueba para acreditarlo), se enfrenta a una demanda por negligencia profesional.

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  5. Y que denieguen la solicitud de complemento del expediente administrativo,cuando en la corrección del examen se usó el criterio “nivel de excelencia”?..pues eso me pasó a mí..y perdí el pleito..suerte que lo gané en el TSJCanariad,sin complemento de expediente alguno!!!
    En este asunto debe primar el Principio de Contradicción,y el Derecho a valerse de medios de prueba admisibles en derecho,pero…todo queda en lo que su Señoría valore como “impertinente o inoportuno”…un poder de decisión supra constitucional?

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  6. Nos encontramos, importante es resaltarlo, ante un procedimiento de expropiación donde lo que se discute es el justiprecio fijado por el Jurado, por lo que la prueba determinante es la pericial y su rechazo supone la muerte del pleito para el actor. Veamos las cuestiones planteadas al hilo de la misma.

    1. ¿Es prueba pericial el dictamen emitido por un perito de parte “sin” la expresa indicación de la “fórmula rituaria” establecida en el art. 335.2 LEC (“manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible…”), que se acompaña a la demanda y propone como tal? Por supuesto que lo es y como tal debe admitirse. Siempre dando por sentado que el dictamen haya sido emitido por perito competente y con la metodología y sistemática comúnmente admitida (antecedentes de la cuestión, actuaciones practicadas, fundamentación, motivación y conclusión). En este sentido, la parte ha sido diligente y cumplido con las cargas procesales requeridas para ello (arts.335.1,336 y 347 LEC, 460.1 LJCA y 24 CE). Y la referida omisión formal (pues jurar o prometer objetividad, sin más, en el papel donde se reseña el informe: ¿Qué es si no una mera formalidad? ¿Qué valor y garantía real tiene?), sólo sería imputable al perito y sería enmendable. Además, su ausencia a lo que podría dar lugar sería: bien a la minimización de su valor probatorio en el momento de dictar sentencia; bien a la eventual tacha del perito (ex art. 343 LEC, por ocultación de su parcialidad y vinculación con el actor). Pero en ningún caso a su inadmisión, la cual, en todo caso, debiera venir precedida de un requerimiento de subsanación (arts. 56.2 y 138.1. y 2, 231 LEC y 11.3 LOPJ en relación con los arts. 60.1 LJCA y 24 CE), pues de lo contrario caeríamos en un rigorismo excesivo que abocaría a la indefensión.

    2. ¿La admisión del informe como prueba documental justifica su denegación como prueba pericial? Entiendo que no y que ambas son compatibles. De una parte, porque la pericial tiene su propio campo de actuación y autónomo sentido, razón de ser y alcance probatorio, amén de sus propios requisitos y presupuestos, y, si ha sido pedida, en tiempo y forma legales, debe admitirse sin más. De otra, porque toda la documentación acompañada al procedimiento -incluyendo la adjuntada a la demanda- es -en un sentido lato- documental, pero su alcance probatorio es limitado y nada tiene que ver con el de una pericial, máxime cuando se encuentra contradicha por otra documental obrante en la causa.

    3. ¿Cabe pedir en vía de recurso de reposición -planteado contra la inadmisión de la pericial- de forma subsidiaria una testifical pericial previamente silenciada? Aquí, caben muchas dudas. Es cierto que tal posibilidad precluyó con el trámite de proposición de pruebas (art. 60.1 LJCA) y que de admitirse se estaría perjudicando a la contraparte. Pero también lo es que los hechos objeto de controversia y prueba fueron debidamente delimitados por la parte en su demanda (art. 60.1 LJCA). Que la eventual deficiencia en la proposición de prueba no fue advertida para su subsanación por la Sala o por su Secretario (ex arts. 56.2 y 138.2 LJCA, 231 LEC y 5.1, 7.1 y 11.3 LOPJ). Y que impedir esta posibilidad subsanatoria “alternativa” podría consolidar la más completa indefensión de la parte. Por ello, siguiendo “ex art. 5.1 LOPJ” la estela dejada por nuestro Tribunal Constitucional (entre otras, Sentencia 140/2000), cabría admitir dicha prueba.

    4. Lo que resulta ciertamente llamativo y descorazonador es que en un pleito sobre justiprecio (donde existen informes contradictorios, todo se reduce a la correcta fijación del mismo y ha sido rechazada la pericial de parte) no se admita la pericial judicial también propuesta, ni se haga uso por la Sala de la posibilidad de acordar de oficio la práctica de nueva/s pericial/es para “la correcta decisión del litigio” (art. 61 LJCA). Y es que entre mera decisión y correcta decisión hay una gran diferencia. Se llama justicia (uno de los sinónimos del término correcto).

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  7. Estimado J.R.:
    Sólo una palabra ¡Genial!
    El derecho procesal civil es complejo; pero una vez lo dominas es muy satisfactorio y, con carácter general, es bastante regular ¡aunque siempre queda algo por aprender!
    En comparación el derecho procesal contencioso-administrativo parece la justicia del cadí. Por poner un ejemplo contradictorio: recibí dos resoluciones de Juzgados C-A de Madrid que denegaban la pericial insaculada porque se había presentado pericial de parte, aduciendo (con bastante lógica) que la LEC otorga igual valor a todas las periciales.
    Naturalmente recurrí en reposición: un Juzgado me estimó el recurso (alegué que era reiterada jurisprudencia la que decía que los informes de los técnicos de la Administración sólo pueden ser rebatidos por peritos insaculados), aunque luego el Juez el día de la vista de la pericila insaculada me hizo el comentario de que esa jurisprudencia (y yo estoy de acuerdo) era contraria a la Ley, le dije que sí, que en mi opinión tenía razón, pero que yo no podía, como abogado, arriesgar el futuro de la demanda a esa interpretación, pues podía incurrir en responsabilidad patrimonial.
    El segundo juzgado, lo desestimó en cuatro líneas, sin argumentar. Peor aún, cuando ya se habían presentado las conclusiones por las partes y se habían declarado los autos conclusos para sentencia; al Juzgado se le ocurrió que las preguntas que planteaba en la pericial eran pertinentes, pero en lugar de designar perito, dicta un Auto a un oficio a la Administración para que las contesten los técnicos municipales. Recurro la resolución, pero entretanto llega el informe y el Juzgado me desestima el recurso y nos da traslado a las partes para alegaciones. Recurro en reposición dicho traslado, pido, de nuevo, que se designe pero insaculado. No obstante, también cumpliendo el plazo (los recursos no tienen efectos suspensivos), presento alegaciones y solicito que, en cualquier caso, se me permita el interrogatorio del técnico municipal que hizo el informe. Finalmente, me estiman el segundo recurso y anulan el traslado para alegaciones y declara el proceso concluso. Resultado, informe técnico municipal sobre un asunto sobre el que había pedido pericial insaculada. Naturalmente, el resultado era de esperar, y en apelación reitero las solicitudes y el Tribunal acepta tanto la pericial insaculada cuanto el interrogatorio del técnico municipal (dicho sea de paso, también sin argumentar). En definitiva, menos mal que seguí el consejo por anticipado y recurrí todas las resoluciones.
    Puedo entender la postura del primer juez y considero su actitud lógica (hasta podría estar de acuerdo con ella si, efectivamente, las periciales de parte estuvieran en condiciones de igualdad con los informes de los técnicos municipales), considera un gasto de tiempo innecesario y un gasto excesivo para el ciudadano verse obligado a hacer varias periciales; aunque comprensivo con la realidad jurídica, su postura se quedó por así decirlo en un amago y un cariñoso comentario verbal. La segunda es sencillamente imposible de calificar.
    Creo que lo mejor sería que el contencioso-administrativo tuviese una regulación completa y no se convirtiese en una lotería.
    Saludos y, de nuevo gracias!

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  8. Añado otra pregunta ¿qué ocurrirá ahora con la inveterada costumbre de admitir como testifical-pericial, a propuesta de las demandadas, la de los técnicos de la Administración que emitieron informes en el procedimiento ?. Son peritos de la “empresa” y sus informes no llevan la fórmula ritual…

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  9. Es un artículo muy ilustrativo, gracias al insigne Magistrado J.R.Chaves.

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