Una sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 12/12/2016 (rec. 625/2013) abrió la caja de los truenos cuando calificó una relación de empleo de personal estatutario temporal del Servicio vasco de Salud indebidamente prolongada (auxiliar administrativo con nombramientos de sustitución o para necesidades coyunturales, todos encadenados desde 1994 a 2004) como indefinida no fija, añadiendo que, llegado y justificado su cese, deberá percibir la indemnización equivalente a la indemnización propia del personal laboral temporal. Otra sentencia vasca de 12/22/2016 (rec. 735/2013) daba idéntica respuesta al caso de un funcionario interino de Ayuntamiento.
Ahora la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo en dos sentencias de 26 de septiembre de 2018 corrige a la Sala vasca y zanja urbi et orbi la cuestión. Con ello se da otro mazazo al ya apuntado por la reciente sentencia del Tribunal de Justicia europeo de 25 de julio de 2018 (C-96/17) que a los indefinidos fijos los hacía menos fijos.
Veamos.
Así argumentaba la sentencia vasca dictada en instancia:
La solución al caso consiste en aplicar la misma jurisprudencia consolidada en el Orden Jurisdiccional Social respecto de la utilización abusiva de contrataciones temporales de empleados públicos, esto es, anular la extinción y considerar la relación como indefinida no fija, por lo tanto, prolongada la misma en el tiempo hasta la cobertura reglamentaria de la plaza.
La sentencia del Supremo de 26 de septiembre de 2018 (rec. 785/2017), al igual que la dictada en la misma fecha para el caso homólogo (rec. 1305/2017) zanjan las numerosas demandas y aclaran la expectativas de personal estatutario interino en situación abusiva en sus plazas. Ambas sentencias del Supremo parten de un amplio análisis de la fuerza de la normativa comunitaria y tras exponer el amparo del Tribunal Constitucional a la figura del indefinido no fijo (ATC 124/2009), se detienen en el Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y en la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016.
Y añaden la siguiente afirmación que confirma la separación entre derecho administrativo y laboral, entre personal estatutario y personal laboral:
Aquí, no le falta un punto de razón a la parte recurrente, pues quien es nombrado personal estatutario temporal de carácter eventual y padece una situación de abuso en sus nombramientos o prórrogas sucesivos, queda sujeto y ha de serle de aplicación, en principio, la normativa a que se refieren esos dos preceptos, y no la propia del ordenamiento jurídico laboral, ni tampoco la jurisprudencia que con base en éste ha elaborado con tanto acierto la jurisdicción social.
Como conclusiones da respuestas claras:
PRIMERA.- ¿Cómo queda el personal estatutario o funcionario interino que sufre abusos en su contratación temporal?
La solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.
El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.
SEGUNDA.- ¿Qué derecho a indemnización tiene si se mantiene o extingue la relación abusiva?
El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho:
a) depende de las circunstancias singulares del caso;
b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y
c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.
Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas “equivalencias”, al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.
Por tanto, con eso queda claro:
- Primero, que no caben analogías entre respuestas laborales y respuestas para los abusos del personal estatutario o funcionario interino.
- Segundo, que en cada caso, el juez contencioso valorará las consecuencias de los abusos a la vista de cómo se ha llegado a esa situación, qué prolongación y qué situaciones de vacantes existen. O sea casuística.
- Tercero, que la indemnización se fijará en cada caso si se ejerce la pretensión indemnizatoria ante la jurisdicción contenciosa, acreditando los daños y resolviéndose según las reglas generales de responsabilidad patrimonial pero sin tomar como referencia el automatismo de indemnizaciones por despidos propios del ámbito laboral.
En fin, no me sorprenden las sentencias ya que van en la línea que pronostiqué por escrito en el artículo “La expansión desbocada del derecho laboral en la Administración”, en coautoría con Belén Quesada Soler, El Consultor de los Ayuntamientos, Wolters Kluwer, 19-7-2017, problemática que abordé con mayor amplitud en “La precariedad en el empleo público desde la doble perspectiva administrativa y laboral. Los fundamentos del empleo público y las consecuencias de la sentencias del TJUE en sendos órdenes jurisdiccionales. La transferencia mutua de los criterios jurisprudenciales (visión administrativista).” Actum Social, Actualidad Mementos. Nº 131. Monográfico 2018.
Lo importante es que en ambos artículos tuve ocasión de insistir en que la situación planteada se debía a la dejadez y olvido del legislador, que había abandonado esas situaciones enojosas de abuso del interino a su suerte, y empujando a la creatividad jurisprudencial la respuesta al problema. De ahí que nuevamente insista ahora en que sería deseable una pincelada simple del legislador que regulase estas situaciones y fijase las consecuencias, tanto profesionales como indemnizatorias, en vez de abandonar cada caso a un incierto y costoso litigio.
Un buen ejemplo de lo que espera si el legislador no lo remedia, lo encontramos en sentencias como la dictada el 31 de julio de 2018 por el Juzgado contencioso-administrativo de Orense, antes del Supremo pero compartiendo su criterio, por ese admirable magistrado que es Francisco Cominges.
En fin, aquí están las dos sentencias del Supremo (la primera, referida al personal estatutario del Servicio de salud y la segunda, referida al funcionario interino local).
Apreciado amigo, salvo error u omisión por mi parte, los interinos de la Universidad de Vigo habrán recibido una de cal y una de arena. En efecto, una sentencia del JCA nº1 de Vigo del día 23 de enero de 2018 reconocía, en aquel caso, el derecho de la recurrente a ser indemnizada a razón de veinte días por año trabajado, por causa de la concatenación abusiva de nombramientos como funcionaria interina entre el 22.9.2010 y el 27.6.2017. Por tanto, pronunciamiento dispar respecto al del JCA nº1 de Ourense. En consecuencia, se debe agradecer que el Tribunal Supremo pueda establecer criterios que eviten situaciones como la descrita. Una «cierta» (sic) seguridad jurídica nunca es desdeñable. Un cordial saludo.
Pues yo diría que va avanzando la tesis social y de la Directiva de empleo temporal, porque en otro momento el nombramiento de funcionario interino sin causa o en fraude hubiese sido nulo, y ahora se le repone en el puesto desde el cese -lo que ya es una sanción al comportamiento de la Administración. Aunque, como no puede ser de otra manera, como interino de larga duración, lo que se asemeja mucho al indefinido no fijo social. Lo sentenció el JCA nº 4 de Madrid en el caso Pérez López.
La indemnización, por lo menos por amortización del puesto, ya llegará, porque creo que es lo justo. Saludos,
Pues yo diría que va avanzando la tesis social y de la Directiva de empleo temporal, porque en otro momento el nombramiento de funcionario interino sin causa o en fraude hubiese sido nulo, y ahora se le repone en el puesto desde el cese -lo que ya es una sanción al comportamiento de la Administración. Aunque, como no puede ser de otra manera, como interino de larga duración, lo que se asemeja mucho al indefinido no fijo social. Lo sentenció el JCA nº 4 de Madrid en el caso Pérez López.
La indemnización, por lo menos por amortización del puesto, ya llegará, porque creo que es lo justo. Saludos,
urbi et orbi (dativo)
Gracias😊
Como análisis inicial y superficial a falta de un estudio mas profundo de las sentencias, me preocupa la resignación de remitir a la casuística para el análisis de la existencia de fraude. El resultado práctico es el de muchos mas litigios, en general impredecibles, susceptibles de resultados contradictorios y en el actual marco de procesos de consolidación/promoción interna/cobertura de plazas tras años de congelación, muy pero que muy problemáticos de encajar por tiempos y resultado. En lo demás, celebro la defensa por el TS de la independencia de conceptos respecto al orden social y la diferenciación de soluciones -aunque ya sé que es ir contra la tendencia europea de equiparación- al menos mientras el legislador no dé el paso de reescribir por fín el régimen de empleo público en consonancia con los tiempos que corren. Lo que no podía ser es la laboralización por la vía de hecho y jurisprudencial de lo que todavía hoy son dos regímenes diferenciados (Insisto, otra cosa es que deban seguir así a nivel legislativo). Saludos.
Frente a las presiones mas que evidentes politicas de estas Sentencias, vengo a decir que tb me parece bien no mezclar el derecho laboral con el administrativo. Lo que no es normal que llevamos 16 años sin legislar el tema bajo las directivas europeas, donde nos encontramos en un panorama dantesco de abusos mas que evidentes de temporalidad, donde Europa repite que hay que sancionar el Fraude y los abusos de la temporalidad y esos abusos deben ser con sanciones disuasorias que el Estado Miembro debe recoger y aplicar, Luego me pregunto , donde estan dichas sanciones, segun el Supremo esas sanciones seran a interpretación de un juez, que puede ser completamente dispar y a modo personal. Procesos en marcha de estabilidad, personal en claro fraude de ley, como se regula esto cuando llevamos 16 años de retraso, no se puede esconder la cabeza bajo tierra y esperar que los procesos pasen y asi seguimos. Es mas que evidente que la Adminstración ha sido incumplidora en monton de legislacion, plazos maximos de contratacion, eventuales de larga duración, no sacar OPES ni sacar las plazas dotadas y estructurales ocupadas por interinos de larga duración o sacando un numero muy limitado donde a los aprobados en las oposciones se les impide ser FFCC por no sacar las plazas que la legalidad exige.. En fin todo esto quedara sin resolver un verdadero desproposito que pinta a presiones politicas de muy arriba.
Ciertamente, Francisco Cominges es uno de los mejores Magistrados que ejercen en la jurisdicción contencioso-administrativa. Leerle es un aprendizaje constante.
ABUSO ese es el término…en mi caso he aprobado en 2 ocasiones en categorías distintas obteniendo nota para plaza y habiendo plaza para esas notas / Pero la administración en ambos casos, sólo ofertó el 30% de las plazas, se guardó el 70% de las mismas y por tanto, incumplió su obligación de ofertar todas las plazas…abocándome a una interinidad de 20 de años…!!! Estudié, aprobé y como otros muchos en mi caso se quedaron con la plaza no permitiéndonos acceder a ella / Plaza que nos habíamos ganado en buena lid…y me han dejado en ella durante más de 20 años…yo sólo veo abuso en mi caso !!! Que seguro es el caso de muchísimos otros…!!!
Mi caso es similar pero 13 años , aprobando 6 personas para 4 plazas , dejando sin sacar un buen número de ellas después de 16 años sin ope, luego me han impedido ser ffcc demostrando todo en mérito capacidad y experiencia, que daños cuantificables sin esos?? Depende de un juez interpretable??? Puede se 0 pelotero……y es evidente un abuso y salto de la legalidad incumplimiento del artículo 70 del ebep……
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Pero hay que esperer a que te cesen para demandar? Y si llevas acumulando vacantes en fraude de ley 15 ños que se suceden indefinidamente?
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A la vista de cómo se considera el abuso en la contratación temporal de la administración, incluso cuando la persona abusada ha aprobado -con notas sobresalientes- no ya una, sino varias veces una oposición convocada para magras vacantes pero no ha superado el concurso subsiguiente cocinado por los sindicatos mayoritarios en el que un curso sindical de cestería pondera y uno de doctorado, no; a la vista de este despropósito en el que muchas veces las personas abusadas ostentan mayores y mejores méritos que quienes perpetúan el abuso, me pregunto ¿de verdad les importa a ustedes, señorías, la salvaguarda de los
servicios públicos? Porque a mí, como ciudadana sí, y me siento desamparada cuando quienes lo hacen bien se van a ir a la calle por lo que no deja de ser una interpetación jurídicamente discutible que sostiene a quienes lo están haciendo mal.
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