Se trata de la ejecución de sentencia que invalida una adjudicación de contrato autonómico de concesión de los servicios de ITV, y que pone sobre el tapete la eficacia temporal del contrato cuando se dispone la retroacción del procedimiento con los consiguientes efectos para el nuevo adjudicatario. Tal asunto ha sido resuelto por sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2019 (rec. 2381/2016).
Veamos.
En términos deliberadamente simples, dada la complejidad del caso y antecedentes, se trataba de enjuiciar una resolución autonómica que ejecutaba una sentencia del Tribunal Supremo dictada en el año 2007 y que ordenaba nueva valoración de ofertas para la adjudicación del servicio de ITV, por lo que la administración autonómica lo cumple, revalora y adjudica el servicio a la entidad recurrente por el plazo previsto de 30 años, que renace desde esta segunda adjudicación.
Frente a ello, como era de esperar, formula recurso la inicial adjudicataria, y la Sala vasca lo estima parcialmente en el sentido de que la duración de la nueva concesión sería solo por el plazo restante (10 años), pero se le reconoce el derecho a ser indemnizada económicamente por el resto del plazo frustrado. O sea, la sentencia de instancia declara el derecho a su adjudicación a otra empresa pero fijando el plazo de adjudicación que será
“Computado desde el primer día de vigencia del contrato celebrado con la primera adjudicataria” y ello razonando que “el Pliego establece un único plazo de duración de la concesión, que se excedería si, prestado el servicio por la primera adjudicataria se otorgare a la segunda la concesión por el plazo íntegro, sin deducir el periodo transcurrido, ello sin perjuicio de que, como con acierto apunta la recurrente, el nuevo adjudicatario… sea compensado económicamente.
O sea la vigencia finalmente reconocida es por los diez años restantes y derecho de abono por los veinte años escamoteados.
Pero ahora recurre la nueva adjudicataria, y el Tribunal Supremo revoca la sentencia vasca y estima y reconoce su derecho al plazo íntegro razonando:
Por otra parte, la sentencia ordena la retroacción de actuaciones al momento anterior a aquella adjudicación anulada, procediendo a efectuar una nueva valoración conforme a los criterios establecidos por esta Sala, lo que supone el reconocimiento de quien resulte nuevo adjudicatario de su derecho en las mismas condiciones que los demás, incluido el periodo de duración de la concesión, que, como señalan las partes, incluida la recurrida, viene establecido en el pliego de condiciones, cláusula 5.1, 30 años a computar desde el inicio de la concesión, a cuyo efecto se toma en consideración la adjudicación definitiva del contrato, la cual, como acabamos de indicar solo puede ser la efectuada en ejecución de la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2007, que anula y deja sin ningún valor ni efecto la llevada a cabo por resolución de 19 de noviembre de 1993.
La ejecución en los términos que se indican en la sentencia recurrida supone, de una parte, desconocer el pronunciamiento anulatorio de la sentencia ejecutada, otorgando una eficacia de hasta veinte años a la resolución anulada y, por otra parte, se desvirtúa el derecho reconocido al nuevo adjudicatario, en las mismas condiciones establecidas en las cláusulas contractuales, quedando reducido a la tercera parte de la duración prevista y remitiendo, genéricamente y sin ninguna concreción, a una eventual indemnización por el periodo restante.
Se comprende el lamento del Supremo:
Finalmente y sin que deje de llamar la atención el largo periodo de tiempo transcurrido, no solo desde la correspondiente licitación sino desde la adjudicación inicial anulada de 19 de noviembre de 1993, ello no justifica que el derecho del adjudicatario, reconocido judicialmente, se vea drásticamente reducido adjudicándose la concesión en unas condiciones que no se ajustan, en un elemento esencial, como es su duración, a las cláusulas de contratación aplicables.
No obstante, me permitiré una sana crítica, personal y desde un punto de vista puramente jurídico, aunque lógicamente discutible.
Considero que estamos ante una sentencia bienintencionada porque se decanta por la integridad del derecho subjetivo frustrado por el acto ilegal e impedir que por la torpeza administrativa, su expectativa de contrato inicial de 30 años quede recortado a 10 años, pese a la indemnización.
Pese a esta sana intención, me temo que hubiera sido deseable tener presente que el pliego inicial establecía un plazo de 30 años, como horizonte temporal que reclamaría revisión por cambios de circunstancias organizativas, tecnológicas y normativas que pudieran sobrevenir, criterio temporal organizativo que por un factor incidental y vinculado a las incidencias judiciales, ha llevado finalmente a que el plazo de gestión de un servicio se prolongue otros 20 años, o sea, que en la práctica se habrá conseguido que las condiciones del contrato de concesión tengan una vigencia de cincuenta años, lo que estaba muy lejos de la voluntad organizativa de la administración.
A ello se suma el perjuicio a terceros competidores, pues las empresas del sector, tanto las implicadas inicialmente como las que puedan incorporarse al mercado, van a verse obligadas a sufrir el efecto reflejo de esta sentencia, que es que no podrán optar a la concesión… ¡en los próximos 20 años!.
Por eso, creo que la solución de la Sala territorial era equitativa pues le brindaba el plazo restante de disfrute de la concesión (10 años) y le reconocía el derecho a indemnización por la frustración de los veinte años (extremo perfectamente cuantificable en incidente de ejecución de sentencia).
En suma, una sentencia del Tribunal Supremo bienintencionada, pero de efectos perversos, y además que puede sentar un peligroso precedente en casos de invalidez de convocatorias de procedimientos competitivos, en los que de seguirse este criterio, la vigencia del derecho conquistado se prorrogaría en forma deslizante, tal y como resultase de la estimación de recurso administrativo o jurisdiccional (p.ej. subvenciones, oposiciones, etcétera); por ejemplo, imaginemos que alguien impugna una convocatoria de nombramiento de funcionario interino anunciada por el plazo máximo de tres años para la implantación de un proyecto; la sentencia firme llega a los dos años y medio y reconoce el derecho del recurrente a ser nombrado… ¿que es mas adecuado, imponer a la administración la duración de esos tres años a contar desde la ejecución de la sentencia, o reconocer el derecho a ser nombrado por los seis meses restantes y que se le indemnice por el período anterior que se le escamoteó?.
En fin, hubiera sido deseable una mayor argumentación en la sentencia del Tribunal Supremo jugando con el derecho a ejecución de sentencias, retroactividad, posible pérdida de objeto, potestad de organización, vinculación de los términos del pliego, derechos y expectativas de terceros, etcétera.
Sin embargo parece haberse tomado el camino más corto.
Gracias por sus comentarios tan interesantes y acertados J.R. Chaves, pero quizás el Tribunal Supremo se está debatiendo, en esta resolución, entre la difícil línea de la realidad del transcurso de los hechos, o sea de la vida que transcurre y discurre con sus acontecimientos, y de la judicial, que convierte en real algo que no lo es, difícil debate! No obstante, entiendo, como usted, que se debe de imponer el sentido común y ser pragmáticos y no dogmáticos, y, usar el derecho a la ejecución de sentencias, en sentido práctico- realista: indemnizar daños y perjuicios, equivalente económico….
Saludos!
Buenas reflexiones. Gracias por compartir.
Coincido con José Ramón que la decisión de la Sala Autonómica parecía la más salomónica de todas, la duda que me queda es si ese reconocimiento de «indemnización genérica» en sentencia está apuntando/invitando a la adjudicataria a que después de todo ese peregrinaje en el desierto emprendiera un nuevo proceso de responsabilidad patrimonial frente a la Administración (eso es un poco cruel). Los términos del debate en el proceso y los exactos términos en los que quedaron redactados los suplicos de las partes me parecen importantes, y estás circunstancias que no conocemos puede haber limitado el pronunciamiento de los Tribunales a lo que exactamente las partes estaban pidiendo.
Pingback: CONTRATACIÓN - Cosital Cádiz