Cuando el cartero administrativo llama dos veces

A veces por exceso de celo administrativo se recibe doble notificación del acto administrativo, o por distintas vías, como en el caso zanjado por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2020 (rec.2587/2016), en que una empresa licitadora recibió primero un correo electrónico y posteriormente la notificación postal del mismo acto administrativo. La desagradable sorpresa sería que su recurso sería inadmitido al contar los plazos desde la segunda notificación.

Pues bien, aunque el cartero llame dos veces y las dos deje cartas, lo que importa a efectos administrativos es la primera notificación (o sea, a efectos de plazos impugnatorios), y ello como expresa la citada sentencia, aunque añadiremos importantes precisiones:

Además ha de tenerse en cuenta finalmente, que todas las sentencias citadas sobre este tema de la doble notificación, son anteriores al 19 de noviembre de 2009, fecha de entrada en vigor del RD 1671/2009, de 6 de noviembre, antes citado, que estableció en su artículo 36.5 lo siguiente: «Cuando, como consecuencia de la utilización de distintos medios, electrónicos o no electrónicos, se practiquen varias notificaciones de un mismo acto administrativo, se entenderán producidos todos los efectos jurídicos derivados de la notificación, incluido el inicio del plazo para la interposición de los recursos que procedan, a partir de la primera de las notificaciones correctamente practicada». Precepto aplicable al presente caso, pues las notificaciones realizadas tuvieron lugar en el año 2015, vigente el mentado Real Decreto. Y regla para los supuestos de más de una notificación de un mismo acto, que reitera la ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en su artículo 41.7: «Cuando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se tomará como fecha de notificación la de aquella que se hubiera producido en primer lugar».

Esta sentencia ha desatado el brillante comentario de Diego Gómez y nos corresponde exponer nuestro criterio.

1.Pues bien, resaltamos que la sentencia no cuestiona que la primera notificación se efectuase por correo electrónico, quizá por ser el cauce que indicó expresamente como deseado la empresa para notificaciones, porque se da por notificado así y  porque era admisible bajo la vigencia del viejo RD.1671/2009. Lo subrayamos porque tras la nueva Ley de Procedimiento Administrativo, el correo electrónico no es medio ni lugar de notificación según el art.43.1 Ley 39/15, de 1 de octubre:«Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo».

2. Esta sentencia se refiere pues a un escenario normativo de transición y además no es una sentencia que fije doctrina sobre cuestión de interés casacional, por lo que es de esperar que el art.41.7 de la Ley 39/2015 («Cuando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se tomará como fecha de notificación la de aquella que se hubiera producido en primer lugar»), reciba una interpretación ajustada a la Constitución y en su defecto que el Supremo fije doctrina casacional.

3. A nuestro personal juicio, para el futuro, si se diese esa situación bajo la vigencia de la Ley 39/2015, en caso de que la Administración envíase DOS SUPUESTAS NOTIFICACIONES SUCESIVAS, aunque sean del mismo contenido, una por correo electrónico y otra postal, no operaría esa primacía de la primera comunicación; y no operaría puesto que hay que tener presente que el art.43.2 de dicha Ley precisa que «Las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido»; y si las notificaciones al correo electrónico (email) no son ya «notificaciones por medios electrónicos» (pues el art.43.1 de la Ley 39/2015 las limita taxativamente a la comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante o  a través de la dirección electrónica habilitada única), no cabrá «entender practicada» una notificación cuando falla la premisa, esto es, cuando se notifica por una tercera vía no idónea (el correo electrónico).

En cambio, el conflicto se planteará cuando se de la concurrencia de notificaciones idóneas electrónicas y postales, en que la primacía debería ser la de la última recibida, en buena técnica normativa pues:

A) La nueva norma del el art.41.7 de la Ley 39/2015 tras establecer que si hubiese notificación por doble cauce, «se tomará como fecha de notificación la de aquélla que se hubiera producido en primer lugar», se detiene y  no ha incorporado el inciso final del viejo art.36.5 del R.D.1671/2009, de 6 de noviembre que desarrollaba la Ley 11/2007, de acceso electrónico de los ciudadanos, el cual  tras indicar que cuando concurren varias notificaciones sus efectos serán «a partir de la primera de las notificaciones correctamente practicada», añadía «Las Administraciones públicas podrán advertirlo de este modo en el contenido de la propia notificación». Esta precisión tenía un claro matiz potestativo pero al no haberse acogido en la Ley 39/2015 cabe considerar no solo que no está prohibida esa aclaración sino que es preceptiva pues así lo impone el principio de confianza legítima, buena fe y pro actione, de manera que la eficacia de esa primera notificación se supeditará a que al remitir la segunda, la Administración advierta que es la primera la eficaz. Y si no lo hiciese debería otorgarse primacía a la segunda.

B) Esta interpretación se ajusta a la seguridad jurídica y tutela judicial efectiva (pues las notificaciones marcan el arranque de plazos para recurrir), que son valores constitucionales (arts.9.3 y 24 CE), mientras que otra interpretación (la primacía de la primera notificación en todo caso) está al servicio de la eficacia, que no tiene rango de derecho fundamental (art.103 CE).

C) A ello se añade un factor decisivo, en que no parece repararse: si hay dos notificaciones es porque la Administración lo ha hecho mal, no ha cumplido con su obligación, que es enviar la notificación idónea y única, operando el principio general de derecho a regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans, o sea, nadie puede obtener beneficio de su propia torpeza, incluida la Administración.

D) Finalmente, si hay una segunda notificación y la Administración contaba que la primera era idónea..¿cual es el efecto útil de este segundo acto notificador?, ¿acaso no indica que la voluntad de la Administración es que sea esta segunda la eficaz?

 Finalmente, imaginemos un supuesto hipotético en que la Administración no manda solo dos notificaciones… Si manda cinco sucesivas ¿ seguiremos sosteniendo que debe premiarse su labor con la primacía de la primera notificación?

4. De este conjunto de criterios interpretativos deriva necesariamente una lectura e interpretación cabal del art. 47.1 Ley 39/2015, con la consiguiente carga para la Administración de añadir a la segunda notificación la advertencia de que la primera era válida (y si no lo hiciere habrá de presumirse que la segunda marca la eficacia y arranque de plazos para recurrir). Así y todo, por si acaso bien está no dormirse en los laureles, y evitar sufrir esa terrible losa: “Acto consentido y firme”.