El auto de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2020 (rec. 91/2020) aborda nuevamente, aunque bajo distinta perspectiva, la solicitud de medidas cautelarísimas por parte de la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos (CESM) para que por el Ministerio de Sanidad se cumplan las previsiones de la OMS y se dote de medios de protección adecuados al personal sanitario de centros hospitalarios y asistenciales.
El anterior auto de 25 de marzo de 2020 (rec. 88/2020), que ya comentamos, resolvía idéntica petición pero sin identificar qué actuación administrativa se impugna, pese a lo cual la Sala resolvió en el fondo, aunque denegando la cautelarísima.
En este nuevo auto se afronta idéntica situación, pero presenta la singularidad de que se identifica como objeto impugnatorio la inactividad de la Administración para cumplir las obligaciones de protección del personal sanitario, pese a lo cual la Sala del Supremo advierte un escollo procesal, que es que no se ha justificado haber formulado el preceptivo y previo requerimiento a la Administración para que ponga fin a la inactividad.
Pese a ello, la Sala se adentra en el fondo, quizá por comprender que el art.29.1 impone una reclamación previa a la Administración y solo se abre el recurso contencioso si pasan tres meses por silencio, lo que vista la urgencia de la pandemia sería absurdo, y en consecuencia resuelve del siguiente modo:
Primero, comparte el presupuesto de hecho, de la objetiva necesidad de medios denunciada por el demandante, pues se:
Acepta como hecho notorio que no disponen de todos los medios necesarios para hacer frente a la pandemia con la debida protección. Así resulta de las manifestaciones de profesionales afectados y de pacientes que transmiten los medios y de cuanto dicen las mismas autoridades que diariamente dan cuenta de sus gestiones para poner a disposición de quienes los necesitan los equipos de protección y, por tanto, admiten que aún no cuentan con todos los precisos.
También acepta el gran valor del trabajo del personal sanitario y demuestra su empatía:
La Sala comprende la preocupación que mueve a la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos y coincide en que los profesionales sanitarios –cuyo papel extraordinario en la emergencia que sufrimos es notorio y reconocido por todos– han de contar con todas las medidas que les permitan hacer su trabajo con la protección necesaria.
Sin embargo, cuando adopta el punto de vista jurídico que impera cuando se trata de medidas cautelarísimas, que para la Sala es:
La cuestión jurídica a resolver en este momento, sin embargo, no es la insuficiencia de medios sino si puede ser reprochada como resultado de una inactividad antijurídica de la Administración y, mientras que no es discutible esa carencia, esta Sala carece de elementos suficientes para afirmar que existe tal inactividad y, mucho menos, sin oír antes a la Administración.
Y en consecuencia resuelve:
No cabe, en consecuencia, acordar la medida positiva solicitada y sí acordar que se tramite la pieza ordinaria de medidas cautelares conforme a los artículos 129 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción en cuyo seno la Sala pueda pronunciarse ya con conocimiento de todos los extremos precisos y, en particular, de la gestión efectuada al respecto por la Administración y de los criterios que la han informado que nos ha exponer con detalle el Abogado del Estado en su escrito de alegaciones.
Por tanto la denegación de la medida se ajusta a la tónica y conclusiones de la anterior denegación de medida idéntica, en términos razonados y razonables por la excepcionalidad de las cautelarísimas y la dificultad para forjarse criterio sin oír a la abogacía del Estado.
Ahora bien, aunque saliendo ya del ámbito de las implicaciones en el estado de alarma, y al hilo del fundamento del citado auto, solamente me quedan para el debate y reflexión, dos preguntas de carácter general, en el tintero o en el teclado:
- La primera, ¿pueden/deben resolverse las medidas cautelares y cautelarísimas, antes de examinar los requisitos procesales, tales como la existencia del previo requerimiento de inactividad, agotar la vía administrativa o verificar que no se impugna un acto de trámite, o la misma competencia jurisdiccional, o por el contrario las condiciones procesales- o alguna de ellas- se alzan en presupuesto inesquivable para el examen de fondo de la medida?;
- La segunda, ¿la valoración sobre la pertinencia de las medidas cautelarísimas y cautelares ha de adentrarse en la existencia de “conducta o inactividad antijurídica” o esto pertenece al fondo del litigio, y debiendo reservarse aquéllas para ponderar los bienes jurídicos en liza, riesgos y beneficios, individuales y colectivos, o esa ponderación material?.
La respuesta, como diría Bob Dylan está en el viento.
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Cuando los jueces dieron la razón a los profesionales sanitarios el presidente de la diputación general de Aragón, José Luís Lambán, dijo que seria mejor que los jueces se pusieran a hacer mascarillas. Luego pidio perdón. Supongo que ahora podría hacer lo mismo, pero con más razón.
Pues yo sí lo entiendo, o creo… aunque sea políticamente incorrecto, y reconociendo la razón de los sanitarios, no me parece que las diversas administraciones estén negando los EPIs porque sí o porque sean caros, o porque se los guarden para otros… simplemente no los tienen y dadas las circunstancias no los pueden conseguir, lo que también es público y notorio, por lo que carece de sentido conminar judicialmente a que se realice una actuación que es imposible «y además no puede ser»…
No trato de faltar al respeto a nadie y menos en este trance, pero la realidad supera a la legalidad.
Bajo mi punta de vista, estas peticiones ni siquiera tenían que haber sido resueltas por la Sala, pues con una inadmisión a trámite dictada por el LAJ hubiera sido suficiente.
Materialismo puro y duro.
Ojo que estamos quizá matando al mensajero en este caso.
Como en el caso anterior, sigo sin ver porqué el sindicato no ha acudido a la Jurisdicción social, que es la natural por la materia (artículo 2.e de la LRJS), pro operario, barata y está ronca de aceptar y estimar estos temas y requerir a las administraciones la dotación de medidas.
Creo que el cao anterior fue un error de bulto, pero este es ya imperdonable.
El auto de la Sala Contencioso-administrativa del Tribunal Supremo está aplicando el derecho, por frío y distante que parezca. Su misión no es hacer justicia, sino aplicar el derecho justo. ¡Da que pensar!
Justicia es dar a cada uno lo suyo
De acuerdo, Carmen, pero habrá que pedirla donde corresponda o donde mejor me la vayan a dar.
Un ejemplo de lo que digo es el Auto 4/2020 del TSJ del País Vasco, Sala de lo SOCIAL, fecha de 3-4-2020, número de recurso 1/2020. Contra Osakidetza y Gobierno Vasco.
Hay muchas más resoluciones estimatorias, todas (las que yo conozco) en la jurisdicción social.
Alfón , eso no es lo que ha resuelto el T.S……Pero aunque tuvieras razón y así fuera, ante circunstancias extraordinarias, medidas extraordinarias. Pero es que además hay infinitos recursos a nivel legal, ni siquiera extraordinarios, como se infiere de este magnifico blog. Si el TS no los conoce, no tiene ningún sentido su existencia .
El tema es mucho mas fácil: NO QUIEREN. Es un problema de ACTITUD ( que no de aptitud) . El problema es que NO LES DA LA GANA . Y contra eso, poco o nada hay que hacer. Pero Ojo con la pérdida de autoridad , en un momento donde TODOS los españoles, excepto políticos y funcionarios, estamos yendo mucho mas allá de nuestras propias posibilidades… Estamos en guerra …
El problema es que han sentado un procedente en la Jurisdicción Social( Auto desestimatorio de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 27 de marzo.), cito textual :
«Cuestión idéntica a la presente se ha planteado a nivel del Estado, y ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en
Auto de la Sala Tercera de fecha 25 de marzo de 2020 (procedimiento n.º recurso ordinario 88/2020) que fue
promovida por la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos (CESM), con idéntica solicitud a la de autos.
El Tribunal Supremo desestimó la medida cautelar y razonó lo que sigue:
» La Sala es consciente de la emergencia en la que nos encontramos y también de la labor decisiva que
para afrontarla están realizando especialmente los profesionales sanitarios. Tampoco desconoce que deben
contar con todos los medios necesarios para que la debida atención a los pacientes que están prestando de
forma abnegada no pongan en riesgo su propia salud ni la de las personas con las que mantengan contacto
y coinciden en que se han de hacer cuantos esfuerzos sean posibles para que cuenten con ello. Sucede, sin
embargo, que no consta ninguna actuación contraria a esa exigencia y si son notorias las manifestaciones de
los responsables públicos insistiendo en que se están desplegando toda suerte de iniciativas para satisfacerlas.
En estas circunstancias, como hemos dicho, no hay fundamento que justifique la adopción de las medidas
provisionalísimas indicadas. Es decir, no se han traído a las actuaciones elementos judicialmente asequibles,
los únicos que cabe considerar en el proceso, en cuya virtud deban acordarse sin oír a la Administración…»
Esta Sala comparte y hace suyo tal razonamiento y entiende que con base en el mismo la medida ha
de desestimarse pues la misma carece de justificación al no acreditarse los incumplimientos que podrían
fundamentar la aceptación de la medida planteada
http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp?org=ap-tsj&comunidad=05
Buen fin de semana !
“Cuando los que mandan pierden la vergüenza, los que obedecen pierden el respeto”
Gustavo Torres Grössling. Gracias Alfon
Gracias a ti, Carmen. Maravillosa la cita, por cierto.
Para ver si te animo, mira en cendoj, además de la resolución que te he comentado, el Auto 41/2020 del TSJ de Cataluña (social), de 5-4-2020, o el más calentito (por reciente) Auto TSJ País Vasco 7/2020, de 15-04-2020 (también social), estos todos estimatorios.
EL Auto de Cataluña es muy bueno. De enmarcar.
Hay otras más, pero de Juzgados de lo Social, como el Auto 20/2020, de 30 de Marzo, del Juzgado de lo Social 2 de Albacete o el de 27 de Marzo de Social 1 de Guadalajara (Medidas Cautelarísimas 235/20). Lo curioso de estos dos que cito, por cierto, es que ambos son dictados a instancia del Sindicato Médico de Castilla-La Mancha, el mismo que a nivel nacional ha errado gravemente (a mi juicio) yendo a la jurisdicción Contenciosa.
Por supuesto, los hay también desestimatorios en esta jurisdicción.
Gracias también a tí, JR.
Y a todos mis mejores deseos. Cuidaos.