La indemnidad del funcionario que obtiene finalmente plaza tras recurrir

Cuando alguien es eliminado de un proceso selectivo, mientras tiene vivo el recurso frente la actuación del Tribunal calificador o administración convocante de la plaza, tiene que seguir su viva, comer y trabajar.

Si obtiene finalmente la razón en sentencia y se dispone la retroacción del procedimiento selectivo que culmina con su nombramiento, lo normal y adecuado por el principio de indemnidad es que se reconozcan los efectos administrativos y económicos retroactivamente, y en cuanto a estos últimos velando por la prohibición de enriquecimiento injusto (evitando duplicidad de pago).

El problema se plantea cuando ese viaje en el tiempo al pasado para reconocerle los servicios administrativos retroactivamente en la plaza finalmente obtenida, tropieza con que de hacerlo (si ha estado ese tiempo trabajando en otra categoría y/o administración), se estaría generando la ficción de admitir una situación de incompatibilidad: la prestación real de servicios en otra administración y la prestación ficticia de servicios retroactivos en otra diferente, respecto de la misma persona y respecto del mismo período temporal.

En esa tesitura, un particular sufrió la negativa de la administración a reconocerle esa retroactividad optando por considerar que esos períodos críticos debían reputarse prestados en situación de excedencia voluntaria automática por prestar servicios en el sector público (pues es sabido que el legislador resuelve que una persona no puede estar en dos puestos públicos a la vez, y que debe optar, quedando en el otro en excedencia, por aplicación de la Ley de Incompatibilidades).

La posición de la administración fue confirmada por la sala valencia, pero la sala tercera del Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 25 de mayo de 2026 (rec. 1006/2024) sale al paso reconociendo el derecho a la plena y exacta retroactividad sin aplicación de la situación de excedencia voluntaria,

Así pues, el Tribunal Supremo fijó lo que tenía que resolver en los siguientes términos: “Esto es, si la interpretación que hizo la Administración recurrida de la retroacción de efectos administrativos al 5 de mayo de 2008 -fecha de ingreso de los aprobados en el proceso selectivo del que fue indebidamente excluido el recurrente-, pero excluyendo el periodo entre el 22 de marzo de 2010 y el 29 de enero de 2019, en que el recurrente prestó servicios como funcionario interino y posteriormente de carrera de la Universidad Politécnica de Valencia, declarándole en situación de excedencia voluntaria automática por prestar servicios en el sector público, cabe entenderla como adecuada a la resolución judicial ejecutada, y a la jurisprudencia de esta Sala en supuestos como el examinado.”

Frente a ello, la Sala argumenta y razona:

En primer lugar, porque no se puede aplicar el régimen de incompatibilidades de los funcionarios públicos a quien no tenía una vinculación estatutaria con la Administración. No sólo porque no le eran exigibles al interesado unas obligaciones frente a una Administración que carecía de potestad para exigirlas, sino también porque ello resulta contrario a la finalidad de este tipo de figura jurídica. Con el establecimiento legal de unos supuestos de incompatibilidad de los servidores públicos se pretende que los afectados ejerzan las funciones públicas que les correspondan con independencia, ausencia de influencias externas y plena dedicación. Carece de sentido, por tanto, aplicar este régimen a quien no forma parte de una administración ni ejerce funciones públicas.

6.- Hay otros argumentos adicionales que refuerzan este criterio. Así, si admitiéramos a efectos dialécticos que en un supuesto como el aquí considerado la reconstrucción de la vida estatutaria del funcionario debe extenderse al régimen de incompatibilidades, el resultado nos llevaría al absurdo de tener que exigirle que durante el tiempo en el que no formaba parte de la Administración no pudiera realizar actividades retribuidas que fueran incompatibles con dicho régimen.

Además, obligaría a que en estos casos la Administración, antes de extender retroactivamente los efectos administrativos del nombramiento del nuevo funcionario, recabara del interesado los datos sobre las actividades realizadas durante ese periodo, para verificar si incurrían en incompatibilidad y, en consecuencia, descontarlo de los efectos retroactivos que debía aplicar.

7.- Por otra parte, no pueden acogerse los argumentos aducidos por la representación de la Administración demandada, puesto que lo que se cuestiona con ellos es la eficacia retroactiva acordada en sede judicial. Es obvio que esos efectos retroactivos suponen una ficción ya que el interesado no pudo prestar servicios a la Administración antes de su toma de posesión. Pero la razón de ser de esa ficción es una actuación administrativa declarada ilegal por una resolución judicial firme, que obliga a resarcir los perjuicios causados a los afectados, extendiendo los efectos administrativos en aspectos como la antigüedad y la carrera a la fecha en que podrían haberse incorporado. Por ello, en ese periodo no resulta de aplicación la normativa sobre régimen de incompatibilidades, ni tampoco la relativa a la carrera administrativa.

Y concluye: «Por estos motivos, entendemos que la limitación de la retroactividad de los efectos administrativos de la toma de posesión, hecha por la Administración recurrida, excluyendo el periodo en que prestó servicios en otra Administración, por considerar que esa actividad era contraria al régimen de incompatibilidades de los funcionarios públicos, no resulta conforme con nuestro ordenamiento jurídico, puesto que llevó a cabo una interpretación restrictiva de lo acordado en una sentencia judicial sin fundamento en el artículo 39.3 de la Ley 39/2015, aplicando un régimen jurídico como el de incompatibilidades a quien no estaba sujeto al mismo por no formar parte de la Administración afectada, y proporcionando por ello al recurrente un trato discriminatorio contrario al artículo 14 de la Constitución.»

La doctrina casacional fijada sería:

la Administración, tras una sentencia que ha ordenado la retroacción de un proceso selectivo y la repetición de algún ejercicio para algún aspirante que, finalmente, lo supera, no puede, en ejecución de la resolución judicial que ordena que se reconozcan a este aspirante los efectos administrativos desde la fecha de toma de posesión de los primeros aprobados, no considerar como tiempo de servicio activo aquellos períodos de tiempo en los que el aspirante, antes de adquirir su condición funcionarial, estuvo trabajando, pasándole de oficio a una situación administrativa distinta de aquella».

Sentencia importante (aunque cuenta con un razonado voto particular discrepante), pues en definitiva, no debe perderse de vista que quien ocasionó el perjuicio y la situación ilegal es la Administración y «nadie debe obtener beneficio de la propia torpeza», ni «nadie debe provocar perjuicio al inocente».