Contencioso

Segunda cautelarísima denegada frente a la inactividad de protección al personal sanitario

rocks-balancing-on-driftwood-sea-in-background-153081592-591bbc3f5f9b58f4c0b7bb16El auto de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2020 (rec. 91/2020) aborda nuevamente, aunque bajo distinta perspectiva, la solicitud de medidas cautelarísimas por parte de la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos (CESM) para que por el Ministerio de Sanidad se cumplan las previsiones de la OMS y se dote de medios de protección adecuados al personal sanitario de centros hospitalarios y asistenciales.

El anterior auto de 25 de marzo de 2020 (rec. 88/2020), que ya comentamos, resolvía idéntica petición pero sin identificar qué actuación administrativa se impugna, pese a lo cual la Sala resolvió en el fondo, aunque denegando la cautelarísima.

En este nuevo auto se afronta idéntica situación, pero presenta la singularidad de que se identifica como objeto impugnatorio la inactividad de la Administración para cumplir las obligaciones de protección del personal sanitario, pese a lo cual la Sala del Supremo advierte un escollo procesal, que es que no se ha justificado haber formulado el preceptivo y previo requerimiento a la Administración para que ponga fin a la inactividad.

Pese a ello, la Sala se adentra en el fondo, quizá por comprender que el art.29.1 impone una reclamación previa a la Administración y solo se abre el recurso contencioso si pasan tres meses por silencio, lo que vista la urgencia de la pandemia sería absurdo, y en consecuencia resuelve del siguiente modo:

Primero, comparte el presupuesto de hecho, de la objetiva necesidad de medios denunciada por el demandante, pues se:

file-20180212-31374-1o83kdAcepta como hecho notorio que no disponen de todos los medios necesarios para hacer frente a la pandemia con la debida protección. Así resulta de las manifestaciones de profesionales afectados y de pacientes que transmiten los medios y de cuanto dicen las mismas autoridades que diariamente dan cuenta de sus gestiones para poner a disposición de quienes los necesitan los equipos de protección y, por tanto, admiten que aún no cuentan con todos los precisos.

También acepta el gran valor del trabajo del personal sanitario y demuestra su empatía:

La Sala comprende la preocupación que mueve a la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos y coincide en que los profesionales sanitarios –cuyo papel extraordinario en la emergencia que sufrimos es notorio y reconocido por todos– han de contar con todas las medidas que les permitan hacer su trabajo con la protección necesaria.

Sin embargo, cuando adopta el punto de vista jurídico que impera cuando se trata de medidas cautelarísimas, que para la Sala es:

Captura de pantalla 2020-02-23 a las 21.33.21La cuestión jurídica a resolver en este momento, sin embargo, no es la insuficiencia de medios sino si puede ser reprochada como resultado de una inactividad antijurídica de la Administración y, mientras que no es discutible esa carencia, esta Sala carece de elementos suficientes para afirmar que existe tal inactividad y, mucho menos, sin oír antes a la Administración.

Y en consecuencia resuelve:

No cabe, en consecuencia, acordar la medida positiva solicitada y sí acordar que se tramite la pieza ordinaria de medidas cautelares conforme a los artículos 129 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción en cuyo seno la Sala pueda pronunciarse ya con conocimiento de todos los extremos precisos y, en particular, de la gestión efectuada al respecto por la Administración y de los criterios que la han informado que nos ha exponer con detalle el Abogado del Estado en su escrito de alegaciones.

47981-taza-mug-tintin-dupond-dupont-2019Por tanto la denegación de la medida se ajusta a la tónica y conclusiones de la anterior denegación de medida idéntica, en términos razonados y razonables por la excepcionalidad de las cautelarísimas y la dificultad para forjarse criterio sin oír a la abogacía del Estado.

Ahora bien, aunque saliendo ya del ámbito de las implicaciones en el estado de alarma, y al hilo del fundamento del citado auto, solamente me quedan para el debate y reflexión, dos preguntas de carácter general, en el tintero o en el teclado:

  • La primera, ¿pueden/deben resolverse las medidas cautelares y cautelarísimas, antes de examinar los requisitos procesales, tales como la existencia del previo requerimiento de inactividad, agotar la vía administrativa o verificar que no se impugna un acto de trámite, o la misma competencia jurisdiccional, o por el contrario las condiciones procesales- o alguna de ellas- se alzan en presupuesto inesquivable para el examen de fondo de la medida?;
  • La segunda, ¿la valoración sobre la pertinencia de las medidas cautelarísimas y cautelares ha de adentrarse en la existencia de “conducta o inactividad antijurídica” o esto pertenece al fondo del litigio, y debiendo reservarse aquéllas para ponderar los bienes jurídicos en liza, riesgos y beneficios, individuales y colectivos, o esa ponderación material?.

La respuesta, como diría Bob Dylan está en el viento.

34 comments on “Segunda cautelarísima denegada frente a la inactividad de protección al personal sanitario

  1. Anónimo

    Gracias por la información y en mi opinión, nos encontramos de nuevo con una resolución judicial que parecer ser un modelo de «justicia material».

    Un saludo desde Mallorca.

  2. Anónimo

    Buenos días a todos,

    Está muy bien que el Tribunal analice si se han seguido los diferentes ítems administrativos o no, si se ha seguido el procedimiento a pies juntillas o si se ha de analizar si la Administración hace todo lo que debe.

    Pero creo que no debemos olvidar el art. 3 y 7 Cc, en relación a la aplicación del derecho y el uso social del mismo.

    Estamos ante una situación extraordinaria y la propia Administración reconoce el caos en sus filas y en los diferentes niveles de administración. Basta con seguir mínimamente la prensa. Está muriendo gente, profesionales (médicos, enfermeros, auxiliares de clínica, celadores…) y no profesionales que se suponen amparados por el art. 15CE.

    Me atrevo a asegurar que no hay sindicato profesional de la sanidad que no haya seguido la vía del art. 30 LRJC.

    Creo que el Tribunal esconde la cabeza bajo el ala para no poner en un brete al Gobierno y busca un tecnicismo para quitarse el tema de encima. No es la primera ni será la última vez que un tribunal da un plazo a la Administración para responder, y dudo que la Abogacía del Estado no tenga tiempo para estudiar el tema, cuando además es el segundo auto sobre lo mismo.

    Atentamente,

    Manel Pérez

  3. Gracias JR como siempre por tus sabias reflexiones, pero hoy voy a hacerte una pregunta…
    ¿En qué momento nuestro ordenamiento jurídico se descompensó para hacer que las trabas procedimentales pesaran más que la esencia de la justicia?
    Lo pregunto porque llevo más de 30 años ejerciendo el derecho en un complejo campo como es el Derecho Medio Ambiental. Empecé en esto creyendo que podía contribuir a que la legislación se cumpliera mejor y así que pudiéramos encontrar el equilibrio entre «hacer y conservar» y a ello he dedicado mi vida.
    En los últimos años he contemplado, experimentado, sufrido… el exponencial incremento de las trabas procesales que hacen que ya sea muy difícil defender esa «justicia material».
    Sinceramente… dan ganas, como decía Mafalda, de «Que paren el mundo que yo me bajo»…

    • Me encanta este comentario, que comparto plenamente. No sabes la amargura que a veces invade cuando se observa desde el minarete judicial como alguien con toda la razón y justicia de su parte, pierde el litigio por una formalidad o requisito procesal, similar a cuando se observa la victoria de quien no tiene razón y triunfa por vericuetos procesales. Triste.

  4. Interesante debate el que propone en su post, ya que es difícil pronunciarse en términos escrupulosamente jurídicos, pero a mi personalmente me da tristeza observar que el personal sanitario deba abandonar la esperanza puesta en los jueces, como poder que controla a otro poder.

    • Sanitario responsable

      Me sorprende aquí como se prejuzgan recortes , medios o declaraciones como hechos probados sin ninguna capacidad para la administración, especialmente la sanitaria , pueda defender su posición . Alguno se ha leído los protocolos y criterios de protección de los profesionales ? De verdad han estado desprotegidos por que lo ha dicho una autoridad en el sector o un iluminado buscsmdo si minuto de gloria en una urgencia ? Por favor un poco de rigor y más seriedad en juzgar una situación que por cierto está muy cercana al concepto dd fuerza mayor

  5. Avocat

    No sé por qué razón pero estas resoluciones del Tribunal Supremo me recuerdan a las anotaciones del diario de Luis XVI el 14 de Julio de 1.789. Mientras se tomaba la Bastilla y estallaba la Revolución Francesa que le costó el cuello, el monarca anotó que sólo había cazado diez perdices y un faisán o cosa así. Pues igual, aquí el país desangrandose y nuestro Alto Altisimo Máximo Tribunal sigue en sus cosas.

  6. Magnífico por Tribunal Supremo, a partir de ahora enviaremos al ejército a un conflicto bélico, sin armas y tiraremos a los paracaidistas del ejercito sin paracaidas……………….., curioso así nos va.

    Y después en posible acción de responsabilidad patrimonial se dira «obedeciamos ordenes de expertos».

    Que triste y que impotencia………..

  7. Marisol Cortegoso

    Interesantisimas propuestas para «debate y reflexión» , si bien J.R. me permito sugerir invertir el orden , y reflexionar antes de debatir, algún dia habrá de analizarse el estres «intratrsumático «de los profesionales del derecho ante la «avalancha» normativa del estado de alarma; y no se si habrá lugar al «post-traumatico» en cuanto se reanude la actividad procesal…

  8. Carmen Núñez

    «Periculum in mora» y Apariencia de buen derecho». Nunca se entra en el fondo del asunto al ver cautelares ( mucho me menos «cautelarísimas» , de lo contrario toda suerte de medidas cautelares se vaciarían de contenido.lo siento , pero al TS se le ha visto el plumero: con estas desestimaciones están intentando , que en un futuro , se exima al Gobierno de responsabilidad civil , penal, administrativa; y ese es el motivo por el que «falazmente» centran como objeto de debate » si puede ser reprochada como resultado de una inactividad antijurídica de la Administración «

  9. Anónimo

    Esto te deja sin palabras, un abrazo

  10. Sabino

    Perplejidad. Lo que no entiendo es el populismo, fuera de lugar, que se hace cuando se refieren al papel extraordinario, notorio y reconocido,de los profesionales de la medicina para » contentar».
    Ante esto es lógico que la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos conteste dicendo » nosotros no acudimos a los Tribunales para que nos diga que somos muy buenos», acudimos solicitando una cautelarisima por unos hechos concretos los cuales por cierto,
    el Tribunal da por ciertos.
    Perplejidad.
    A veces el peso de una parte es muy alto y al que es aplastado hay que contentarlo diciéndole que es muy bueno.
    La verdad es que me estoy pasando de la perplejidad al enfado.
    Perdón, pero mantengo lo dicho.

  11. José Mª

    Siempre habia considerado que la intimación del art. 29.1 LJCA («pueden reclamar de la Administración») no tenía carácter preceptivo. Veo ahora que a pesar de ser una posibilidad («pueden»), la previa intimación de la Administración viene a funcionar como un sucedáneo de la desaparecida denuncia de mora, al que hay que sumar el plazo de 3 meses, para poder entonces judicializar ese silencio (una inactividad sobre la reclamación de inactividad). Para ese viaje no hacian falta alforjas…

  12. Humbert

    Estamos ante una nueva reflexión entre lo que es justo y lo que es correcto y qué es la justicia sino el derecho justo.

  13. «La Sala conoce esas informaciones y acepta como hecho notorio que no disponen de todos los medios necesarios para hacer frente a la pandemia con la debida protección…»
    ¿Y después de esto nos perdemos en vericuetos sobre el alcance del art. 29 LJCA? ¿Y después de esto resulta relevante la posición de la abogacía del Estado? Situaciones excepcionales imponen medidas excepcionales, cierto, que no impliquen la vulneración de la Ley pero -más cierto- que justifiquen la adopción de una medida cautelarísima. Y aquí estaría plenamente justificada, en mi modesta opiniñon.
    Me congratula leer los comentarios que me preceden, que comparto porque desparraman sentido y sensibilidad, como la película.
    Y en esto, el Alto Tribunal transmite a la sociedad que lo de los Palacios de Justicia no va con la realidad ni con los problemas de los ciudadanos; «sigamos a lo nuestro, que con estos no podemos contar», dirán. Esto pertenece a otra dimensión, inescrutable para el común de los mortales -ahora más mortales que nunca- que asisten atónitos a una discusión sobre si son galgos o podencos.

    Y ya sabemos cómo acabó la fábula.

  14. Buenos días José Ramón,

    Como siempre agradecidísima por cada entrada de su blog.
    Aparte de coincidir con los comentarios anteriores, y siendo en todo caso un momento social y jurídico no contemplado por mi con anterioridad, me paro en lo que indica acerca de si «la valoración sobre la pertinencia de las medidas cautelarísimas y cautelares ha de adentrarse en la existencia de “conducta o inactividad antijurídica” o esto pertenece al fondo del litigio, y debiendo reservarse aquéllas para ponderar los bienes jurídicos en liza, riesgos y beneficios, individuales y colectivos, o esa ponderación material».

    Justamente al leer el auto me llamó la atención que como justificación inicial del «NO» se entrase a cuestionar si existe o no reproche jurídico en la actuación(no actuación en este caso) de la administración, prejuzgando el fondo del asunto en unas cautelarísimas que básicamente se conceptúa como un incidente que tiene por objeto asegurar la efectividad de la tutela judicial efectiva.

    Supongamos que, sustanciado el procedimiento, se comprueba que existió reproche jurídico. Después de varios años, se preguntarán si el resultado, el fallo, garantizó la tutela del administrado, y no sólo en la resolución óptima del resultado de petición de su derecho, sino en la especial urgencia por la que solicitó la medida.

    Un saludo afectuoso

  15. ESTHER JORQUERA EGEA

    Me quedo sin palabras,desamparada e impotente que tristeza por Dios!

  16. Daniel Bellido Diego-Madrazo

    Particularmente, y tras más de 30 años defendiendo médicos del Sistema Nacional de Salud, el Auto del Tribunal Supremo no me ha sorprendido nada. Las condiciones de trabajo de nuestros sanitarios (enfermeras, auxiliares, técnicos, celadores y médicos) ha sido durante casi dos meses (hasta hoy) precaria en medios sobre todo de Equipos de Protección Individual y de test; de ahía que el número de sanitarios infectados sea de «record mundial».
    ¿Será necesario que fallezca por coronavirus y falta de medios un miembro del Tribunal Supremo, quizás de la Sala IV, para que los excelentísimos señores dejen de ponerse de perfil (o genuflexos) ante el Gobierno y su Administración sanitaria?
    Espero que no… pero qué pena de Justicia administrada.
    No le parece que planteada la cuestión por la vía de la seguridad e higiene en el trabajo (jurisdicción social) la respuesta no podría ser ésta-
    Gracias por su página, que sigo con gusto y aprendiendo cada día.

    • Pues debo indicar que en el orden social y por varios TSJ, la respuesta es: no admitir las cautelarísimas, sin ser oída la administración y el M. Fiscal. con un corto plazo de traslado, de lo interesado. y oídas las partes resolver….- en cierto modo, se busca la justicia, pero preservando el respeto a ser oído….frente al procedimiento de las Cautelarísimas….

  17. Carmen Núñez

    Periculum in mora» y “fumus boni iuris. Nunca se entra en el fondo del asunto al ver cautelares ( para cuanto más en las «cautelarisimas» no??) , pues de lo contrario todas las medidas cautelares se vaciarían de contenido.

    Lo siento , pero parece que el T.S., con estas desestimaciones está intentando , que en un futuro , se exima al Gobierno de responsabilidad civil , penal, administrativa ..

    Yo no encuentro otra explicación a que se centre «falazmente» como objeto de debate, en » si puede ser reprochada como resultado de una inactividad antijurídica de la Administración » cuando la finalidad de la medida solicitada no es ésa (ya habrá tiempo) , sino dotar a los sanitarios de material de protección.

    En la otra cara de la moneda, los profesionales sanitarios que en este momento SOLO piensan salvar vidas …aún a costa de sus propios contagios

    https://www.linkedin.com/posts/m-del-carmen-n%C3%BA%C3%B1ez-acevedo_galicia-lidera-la-remisi%C3%B3n-del-virus-en-todo-activity-6655414953400512512-Vm4_

  18. Anónimo

    Que verguenza, que verguenza, acaso no es público y notorio la situación en que nos encontramos.? Acaso se puede esperar al silencio de la Administración? Considero que el sistema no sirve, esta fuera de la realidad y por supuesto de la JUSTICIA que en último término es de lo que se trata.

  19. Anónimo

    Poco mas que aportar. Se reconoce el problema pero se sale por vericuetos para asumir la responsabilidad de control judicial, que corresponde.

  20. El problema es que en España el derecho procesal se ha convertido en un fin en sí mismo, y no en un cauce hacia la justicia material.

  21. Joaquín

    Cuando los jueces dieron la razón a los profesionales sanitarios el presidente de la diputación general de Aragón, José Luís Lambán, dijo que seria mejor que los jueces se pusieran a hacer mascarillas. Luego pidio perdón. Supongo que ahora podría hacer lo mismo, pero con más razón.

  22. sed Lex

    Pues yo sí lo entiendo, o creo… aunque sea políticamente incorrecto, y reconociendo la razón de los sanitarios, no me parece que las diversas administraciones estén negando los EPIs porque sí o porque sean caros, o porque se los guarden para otros… simplemente no los tienen y dadas las circunstancias no los pueden conseguir, lo que también es público y notorio, por lo que carece de sentido conminar judicialmente a que se realice una actuación que es imposible «y además no puede ser»…
    No trato de faltar al respeto a nadie y menos en este trance, pero la realidad supera a la legalidad.

  23. bueno.

    Bajo mi punta de vista, estas peticiones ni siquiera tenían que haber sido resueltas por la Sala, pues con una inadmisión a trámite dictada por el LAJ hubiera sido suficiente.

    Materialismo puro y duro.

  24. Alfon Atela

    Ojo que estamos quizá matando al mensajero en este caso.

    Como en el caso anterior, sigo sin ver porqué el sindicato no ha acudido a la Jurisdicción social, que es la natural por la materia (artículo 2.e de la LRJS), pro operario, barata y está ronca de aceptar y estimar estos temas y requerir a las administraciones la dotación de medidas.

    Creo que el cao anterior fue un error de bulto, pero este es ya imperdonable.

  25. Humbert

    El auto de la Sala Contencioso-administrativa del Tribunal Supremo está aplicando el derecho, por frío y distante que parezca. Su misión no es hacer justicia, sino aplicar el derecho justo. ¡Da que pensar!

  26. Alfon Atela

    De acuerdo, Carmen, pero habrá que pedirla donde corresponda o donde mejor me la vayan a dar.

    Un ejemplo de lo que digo es el Auto 4/2020 del TSJ del País Vasco, Sala de lo SOCIAL, fecha de 3-4-2020, número de recurso 1/2020. Contra Osakidetza y Gobierno Vasco.

    Hay muchas más resoluciones estimatorias, todas (las que yo conozco) en la jurisdicción social.

    • Carmen Núñez

      Alfón , eso no es lo que ha resuelto el T.S……Pero aunque tuvieras razón y así fuera, ante circunstancias extraordinarias, medidas extraordinarias. Pero es que además hay infinitos recursos a nivel legal, ni siquiera extraordinarios, como se infiere de este magnifico blog. Si el TS no los conoce, no tiene ningún sentido su existencia .
      El tema es mucho mas fácil: NO QUIEREN. Es un problema de ACTITUD ( que no de aptitud) . El problema es que NO LES DA LA GANA . Y contra eso, poco o nada hay que hacer. Pero Ojo con la pérdida de autoridad , en un momento donde TODOS los españoles, excepto políticos y funcionarios, estamos yendo mucho mas allá de nuestras propias posibilidades… Estamos en guerra …

    • Carmen Núñez

      El problema es que han sentado un procedente en la Jurisdicción Social( Auto desestimatorio de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 27 de marzo.), cito textual :

      «Cuestión idéntica a la presente se ha planteado a nivel del Estado, y ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en
      Auto de la Sala Tercera de fecha 25 de marzo de 2020 (procedimiento n.º recurso ordinario 88/2020) que fue
      promovida por la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos (CESM), con idéntica solicitud a la de autos.

      El Tribunal Supremo desestimó la medida cautelar y razonó lo que sigue:

      » La Sala es consciente de la emergencia en la que nos encontramos y también de la labor decisiva que
      para afrontarla están realizando especialmente los profesionales sanitarios. Tampoco desconoce que deben
      contar con todos los medios necesarios para que la debida atención a los pacientes que están prestando de
      forma abnegada no pongan en riesgo su propia salud ni la de las personas con las que mantengan contacto
      y coinciden en que se han de hacer cuantos esfuerzos sean posibles para que cuenten con ello. Sucede, sin
      embargo, que no consta ninguna actuación contraria a esa exigencia y si son notorias las manifestaciones de
      los responsables públicos insistiendo en que se están desplegando toda suerte de iniciativas para satisfacerlas.
      En estas circunstancias, como hemos dicho, no hay fundamento que justifique la adopción de las medidas
      provisionalísimas indicadas. Es decir, no se han traído a las actuaciones elementos judicialmente asequibles,
      los únicos que cabe considerar en el proceso, en cuya virtud deban acordarse sin oír a la Administración…»
      Esta Sala comparte y hace suyo tal razonamiento y entiende que con base en el mismo la medida ha
      de desestimarse pues la misma carece de justificación al no acreditarse los incumplimientos que podrían
      fundamentar la aceptación de la medida planteada

      http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp?org=ap-tsj&comunidad=05

      Buen fin de semana !

  27. Carmen Núñez

    “Cuando los que mandan pierden la vergüenza, los que obedecen pierden el respeto”
    Gustavo Torres Grössling. Gracias Alfon

    • Alfon Atela

      Gracias a ti, Carmen. Maravillosa la cita, por cierto.

      Para ver si te animo, mira en cendoj, además de la resolución que te he comentado, el Auto 41/2020 del TSJ de Cataluña (social), de 5-4-2020, o el más calentito (por reciente) Auto TSJ País Vasco 7/2020, de 15-04-2020 (también social), estos todos estimatorios.
      EL Auto de Cataluña es muy bueno. De enmarcar.

      Hay otras más, pero de Juzgados de lo Social, como el Auto 20/2020, de 30 de Marzo, del Juzgado de lo Social 2 de Albacete o el de 27 de Marzo de Social 1 de Guadalajara (Medidas Cautelarísimas 235/20). Lo curioso de estos dos que cito, por cierto, es que ambos son dictados a instancia del Sindicato Médico de Castilla-La Mancha, el mismo que a nivel nacional ha errado gravemente (a mi juicio) yendo a la jurisdicción Contenciosa.

      Por supuesto, los hay también desestimatorios en esta jurisdicción.

      Gracias también a tí, JR.

      Y a todos mis mejores deseos. Cuidaos.

Gracias por comentar con el fin de mejorar

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Aprende cómo se procesan los datos de tus comentarios.

A %d blogueros les gusta esto: