Transparencia

La transparencia amordazada

f8ce314d30cde1f6463491b74a6870b0A todo jurista y ciudadano le sorprende que la aplicación de la Disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, haya comportado la suspensión de los procedimientos tramitados ante el Consejo de Gobierno y Transparencia, o sea, cerrojo echado sobre el Portal de Transparencia y el poder público sigue avanzando bajo el radar del control.

Un diluvio de voces autorizadas y críticas se han alzado para mostrar la incongruencia de que precisamente cuanta mayor transparencia se precisa, menor se atiendan a las demandas de información, reviviendo la frase de Ortega y Gasset: «Nadie sabe lo que pasa y eso es lo que nos pasa».

Confieso que bajo la apariencia de ofrecerse muchísima información mediática y oficial, jamás sufrí tantísima incertidumbre en tantísimos planos.

ice_00240210En el plano normativo, es increíble que un Real Decreto de Estado de Alarma ampare tantos Decretos leyes y tantas Órdenes ministeriales y “contraórdenes” ministeriales o instrucciones, lo que reclama el derecho ciudadano a conocer la gestación de las mismas, su basamento documental, qué o quiénes están detrás de ellas y su evaluación interna de impacto.

En el plano técnico porque la información científica sobre la crisis sanitaria, manejada o invocada oficialmente, ha resultado imprecisa, inestable y con escasa credibilidad. Quizá conociendo las fuentes científicas y sus credenciales técnicas o académicas, podamos alimentar la ilusión de la buena dirección.

En el plano procesal porque muchos eran los cocineros, Ministerio de Justicia, Consejo General del Poder Judicial y no siempre han quedado conformes con el guiso los comensales (abogados, procuradores, funcionarios de justicia, jueces y usuarios), lo que aviva el derecho a saber.

En el plano social y personal porque ha sido difícil saber a qué atenerse sobre conductas permitidas y prohibidas, su extensión y circunstancias.

Y en general, porque existe un bloque inmenso de la Administración pública que ha seguido funcionando, ajeno al estado de alarma, respecto del cual los usuarios y ciudadanos en general tienen derecho a conocer medidas, criterios y costes.

PrintEl derecho del ciudadano a una respuesta que merezca tal nombre se traduce en el derecho a preguntar, y el derecho a información o respuesta motivada. Además la mejor manera de combatir bulos y fake news es la luz de la transparencia. Para eso tiene que estar abierto el buzón o el Portal de Transparencia. La Administración pública actúa armada de privilegios y potestades que no se suspenden en el Estado de Alarma y el ciudadano tiene legítimo derecho a conocer, para poder comprender y en su caso, acatar o defenderse. La tutela judicial efectiva está en juego, pues malamente puede lucharse contra un enemigo invisible o cuando se ocultan pruebas.

En la vertiente jurídica, me apoyaré en el fundado artículo de Juan Mestre Delgado, Catedrático de Derecho Administrativo, quizá una de las máximas autoridades académicas en el derecho constitucional de acceso a archivos y registros (art.105 b,CE) y en el derecho legal de transparencia (Ley 19/2013), quien lo publicó en el Diario de Derecho, Iustel de 29 de abril de 2020, bajo el título La transparencia de las Administraciones públicas en tiempo de coronavirus (Covid-19) y en el que con su habitual y didáctica clarividencia afirma:

«Ni en la regulación general del derecho en cuestión, ni en la de los estados del artículo 116 CE, ni en la legislación de sanidad ni de salud pública, ni siquiera en la de seguridad pública, se encuentra previsto de forma expresa que pueda producirse tal resultado o consecuencia sobre el derecho de acceso a la información.

No existen coartadas para recortar la transparencia:

Ni por razones organizativas ni de gestión del empleo público, ni por supuesto por razones materiales o de fondo. En el contexto en que se ha declarado el estado de alarma, no parece que la limitación sobre el derecho de acceso a la información encuentre justificación objetiva y razonable alguna, en términos distintos a los límites establecidos con carácter general en la regulación del derecho de acceso (arts. 105.b de la Constitución y 14 de la Ley 19/2013)

La declaración de alarma no puede todo, no puede doblegar la Constitución ni los derechos:

(…) La declaración del estado de alarma ni enmienda ni altera la regla general (incluidas las excepciones o matizaciones que contempla la Ley y la jurisprudencia, europea e interna) ni respaldaría una suerte de opacidad, ni definitiva ni transitoria, en el proceso de toma de decisiones. La excepción al principio de transparencia sólo se justifica por razones objetivas, razonables y proporcionadas.Las previstas en las leyes, y conforme a un criterio de interpretación restrictivo. (…)rocks-balancing-on-driftwood-sea-in-background-153081592-591bbc3f5f9b58f4c0b7bb16 Las reglas que delimitan el derecho de acceso a la información no soportan excepciones ni limitaciones por razón del estado de alarma, en particular por razón del coronavirus en que se ha basado. Muy por el contrario, la restricción de derechos y libertades que implica el estado de alarma obliga a mantener, e incluso robustecer, la significación, alcance y eficacia del derecho de acceso a la información. Es, en situaciones excepcionales como la que nos asola, se trata de un elemento esencial y determinante de control del poder ejecutivo y de la garantía de los derechos de los ciudadanos.

 Por el autor se rechaza la falacia del paraguas estatal para negar este derecho, consistente en la imposibilidad de tramitar procedimientos administrativos y judiciales, que demandaría la suspensión universal, en línea con el ulterior artículo de su colega José Luis Baño León:

No existe, desde esta perspectiva, justificación para la suspensión generalizada: es perfectamente posible mantener la tramitación por escrito, e incluso no presentaría particular conmoción procesal la celebración del acto de la vista en sede judicial mediante video conferencia.

Por mi parte, creo que estas denuncias y debates sobre la transparencia deben servir para que la valoremos más y para que no se repitan estos apagones informativos. En suma, no debe olvidarse que la transparencia no solo sirve al control, sino para mejorar la gestión, pues conocer permite aplaudir, sugerir y actuar en consecuencia. Lo que demuestra poco es tratar a los ciudadanos como niños grandes, manteniéndoles entre el pasaje del avión, sin recibir explicaciones de quien intenta controlar las turbulencias. Ya se enterarán cuando aterrice o cuando se estrelle.

El único consuelo de esta falta de transparencia es que, como el Guadiana, volverá a recobrar su vigencia práctica cuando se abra la puerta a nuevos procedimientos de solicitud de información y entonces sí podrá pedirse información “retroactiva”. Entonces sabremos lo que había en la caja negra.

Y sin olvidar que, fuera del ámbito administrativo, las actuaciones penales que se anuncian, con o sin razón sólida, y que se prodigarán tras el estado de alarma, no tienen freno en su derecho a saber.

20 comments on “La transparencia amordazada

  1. Maria Garcia

    Estimado Sr. Chaves:

    Una vez más comparto su criterio. Esto es un ir y venir, un batiburrillo de normas, decretos, órdenes…, que parece mentira que vivamos tiempos de información -más bien de exceso de información- y, paradójicamente, sea la época de mas noticias falsas y menos transparencia, sobre todo por parte de la administración, que es la que debe/debería velar por todos.

    Una vez más comparto esa idea o sensación: nos tratan como niños. España es una sociedad que puede ser madura como cualquier otra, pero tratándonos como imberbes jamás conseguiremos ser un país verdaderamente fuerte. Y parece que eso es lo que quieren los gobernantes, que tengamos como máxima, ese dicho popular «y otra de gambas, amigos», es decir, que si yo puedo tomarme las gambas, las cervezas, hacer chistes en medio de un drama como el que estamos viviendo (y ni siguiera conocemos más que lo que nos cuentan y quieren contar)…, me da igual porque siempre tendrá las gambas.

    Me ha venido a la cabeza el poema:

    «Primero vinieron por los socialistas, y yo no dije nada,
    porque yo no era socialista.
    Luego vinieron por los sindicalistas, y yo no dije nada,
    porque yo no era sindicalista.
    Luego vinieron por los judíos, y yo no dije nada,
    porque yo no era judío.
    Luego vinieron por mí, y no quedó nadie para hablar por mí.»

    Es decir, que en general, la actitud española ante muchas cosas es de que mientras no me toque a mí, no existe el problema… Y efectivamente, así nos va, eso es lo que pasa. La pregunta del millón es: ¿y qué pasará cuando ya no queden gambas?

    Un saludo desde Murcia

    Mª Dolores

  2. Anónimo

    Siendo yo un lego en la materia, mi sentido común solo alcanza a preguntar: no es una suerte de prevaricación política está forma de proceder para ocultar? Y también: si cuando se sepa lo que hay en esa caja negra y es negro, quien les va a denunciar y condenar?
    Gracias Chaves.

    • Maria Garcia

      Siempre he creído que este desastre, o lo soluciona el poder judicial y lucha por ser absolutamente independiente del poder político, o no lo soluciona nadie. Del legislativo y del ejecutivo prefiero no opinar porque me hierve la sangre.

  3. Sabino

    Todo esto, con una magistrada y dos magistrados en el Consejo de Ministros. Amén.

    • Maria Garcia

      Pronto nos olvidamos de lo que estudiamos. Ya lo decía Groucho, «tengo principios, pero si no te gustan, ¡¡tengo otros!!» Jamás podré entender cómo un juez puede terminar en la política, será legal, pero la cuestión es si es legítimo. Un juez debería ser independiente desde que se hace juez hasta el día de su muerte. Mezclar los dos poderes ya demuestra la poca independencia que existe. Al menos es mi humilde opinión

  4. Mal vamos cuando un ministro de interior que es Juez, bajo mil excusas ordena a los mandos policiales que callen las críticas contra el Gobierno, con excusas de apagar los bulos, que ellos propician por su falta de transparencia e incompetencia. Todo se ha hecho sin control alguno.

    Que parte de los ciudadanos, que carecen de suficiente nivel cultural lo admitan tiene un pase, pero que los jueces lo toleren ya no es tan normal.

    Basta con ver las ruedas de prensa amañadas, descafeinadas ( de bla bla bla ! Alo presidente! que nada aclaran) que sustituyen los sermones de las iglesias confinadas para saber la intención de ocultación premeditada de este temerario e imprudente Gobierno desde el inicio de la pandemia.

    Y cuidado porque si protestamos mucho y atinamos en las corrupciones igual te cierran el blog.

  5. 👏🏻👏🏻👏🏻👏🏻 Creo que se nos olvida demasiado fácilmente que el derecho a la transparencia, aunque no regulado expresamente en la Constitución, tiene según mucha jurisprudencia (nacional e internacional) carácter de derecho fundamental por los derechos fundamentales implicados (a recibir información veraz, a participar en los asuntos públicos…)

  6. Anónimo

    Desde luego, pero quiero pensar que existe voluntariedad y poco acierto. Vivimos un momento incierto (no se sabe nada de la enfermedad), donde la convivencia que nos hemos dado, tanto a nivel estatal como europeo (sentencia de TC alemán) también están seriamente amenazadas. Un abrazo,

  7. Bartolo de Sassoferratto.

    No solo es la transparencia. son nuestros derechos y libertades fundamentales los que se están viendo triturados por la nefasta gestión normativa de esta situación. Y, por cierto, ante el silencio amansado y casi unánime de juristas, abogados y magistrados de todo pelo.

    Centenares de miles (casi un millón) de sanciones de importantes cuantías con un soporte legal, al menos, muy cuestionable, que han sometido a todo ciudadanos en la mas absoluta inseguridad jurídica.

    ¿Cuantos abogados no hemos recibido mensajes de familiares, amigos, clientes o conocidos, pidiéndonos lo imposible, es decir, que les digamos si tal o cual cosa es legal o no?

    Llegamos al absurdo de que el el País Vasco se ha dado por bueno y legalmente vinculante por todas las policías y otras autoridades un documento de la Consejería de Interior que establece condiciones mas restrictivas que el BOPV publicado, que, a su vez, establece condiciones mas restrictivas que la Orden del Ministerio de Sanidad que regula el acceso a la Fase 1 y que, también seria de aplicación para la CAV. Es simple y llanamente, una locura. Vamos a dar a una entrevista en la Radio fuerza de ley? Pues eso es lo que pretende el gobernó Vasco respecto al famoso documento de interior.

    Es una locura y el silencio de la inmensa mayoría de los juristas, salvo honrosísimas excepciones, es irritante. O, quizás, muy cobarde.

  8. Marcos

    Completamente de acuerdo. Suelen decir que la opacidad es el ambiente perfecto para la corrupción. Yo quizás añadiría la necesidad de transparencia, nada más y nada menos, que en los procesos selectivos de acceso al empleo público, que demasiadas veces se basan en criterios nada objetivos, por cierto. Algún día se afrontará ese tema en serio? Cuando Europa oblique, al tiempo….

  9. La única información que aprovechando el «Estado de Alarma» se recibe a medio de la opaca pantalla del «Ministerio de la Verdad», un estilo muy orweliano.

  10. FELIPE

    Y SE HIZO LA NOCHE

    DE LA ALEGRE TEORIA O EL CUENTO DE LA LECHERA. Todo lo que a continuación se indica viene publicado en páginas y portales oficiales de la Adton del Estado (y de otras AAPP) o en la Ley.

    ¿Qué es y para qué sirve la Transparencia? La transparencia es un indicador fundamental de la calidad de los gobiernos que aspiran a considerarse democráticos y un presupuesto necesario para que los ciudadanos puedan ejercer adecuadamente su valoración y una verdadera intervención participativa. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en sus artículos 41 y 42, reconoce el derecho de los ciudadanos europeos a una buena administración y a acceder libremente a los documentos contenidos en las instituciones europeas. Y el Convenio 205 del Consejo de Europa sobre el Acceso a los Documentos Públicos, de 18 de junio de 2009, reconoce la importancia de la transparencia de autoridades públicas en una sociedad democrática y pluralista.

    ¿Y el derecho a la información ?. El derecho a ser informado sin que el Estado pueda en ningún caso manipular la información que los ciudadanos tienen derecho a conocer, al tiempo que ha de impedir que nadie pueda llegar a hacerlo. No cabe, con carácter general, la censura previa.

    ¿Qué es la publicidad activa? La información que la Ley de Transparencia obliga a publicar a las Administraciones Públicas y tener actualizada en el Portal de la Transparencia.

    ¿Y el derecho de acceso a esa información pública del art. 105. b) CE?. El derecho a conocer los contenidos o documentos, cualquiera que sea su soporte o formato, que obren en poder de la administración y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones.

    ¿Qué fin tiene el Consejo de la Transparencia?. En palabras de su primera presidente, Esther Arizmendi, «lograr una Administración mejor, más abierta y sobre todo más democrática, caracterizada por la transparencia y el gobierno abierto. Una Administración, en suma, donde no haya esferas de oscuridad».

    ¿Qué impone el artículo 11 de la Ley General de Salud Pública? La obligación de publicar “la composición de los comités o grupos que evalúen acciones o realicen recomendaciones de salud pública, los procedimientos de selección, la declaración de intereses de los intervinientes, así como los dictámenes y documentos relevantes, salvo las limitaciones previstas por la normativa vigente”. Lo que, obvio es decirlo, afectaría al equipo de expertos (técnicos, funcionarios o profesionales) que asesora al Gobierno para tomar decisiones (Vbgr. sobre qué territorios pueden pasar de fase en la transición a la normalidad) e incluiría a sus dictámenes.

    DE LA TRISTE REALIDAD O LA FABULA DEL ESCORPION Y LA RANA.

    El Ejecutivo, a través del Decreto de Alarma (y de sus múltiples prolongaciones, derivaciones y aplicaciones) se ha cargado la Transparencia y a todo lo que ésta conlleva. No ha podido evitarlo, y sobre todo no ha querido, porque está en su naturaleza y carácter de escorpión. Pero, con ello ha olvidado algo importante. Si la rana (la transparencia) se hunde (por el picotazo de veneno) en el trayecto del río, el escorpión (más pronto que tarde) correrá igual suerte.

    CONCLUSIÓN. La Transparencia es a la Democracia lo que la Justicia a los Tribunales. La una sin la otra no es veraz y carece de sentido. Por eso, una transparencia maniatada y amordazada, como la actual, es sinónimo de una democracia enferma, débil y desnortada. Ya estamos tardando en ponerla en tratamiento, reanimarle y encontrarle vacuna.

    • Me permito trasladar de vez en cuando alguna de las entradas de este blog, delajusticia.com al mío, y citarlo en mis comentarios a los tertulianos y amigos. Lo merece por su certera y bien estudiada visión. Pero hay algo más en este caso: lo anunciaba en mi pequeña comunicación al congreso de academias iberoamericanas, y es la corrupción del Estado, la interna, que ya se veía venir. La confusión, el miedo, la doblez y el oscurantismo como forma de llevar el pensamiento confuso al derecho y la política. El virus es real, y aparte su pésima gestión, y la corrupción que conlleva, se está utilizando para ocultar, desinformar, lanzar medias verdades y legislar al arbitrio, y eso es propio del totalitarismo. Creo que el auténtico peligro está en la desaparición del control, en la anulación de las libertades, en la manipulación de las instituciones. Y no sigo. Sólo agradezco la oportunidad de trasladarlo aquí, y no en un foro conspiranoico o demagógico o partidista.
      Gracias, maestro Chaves.
      amadorgarciacarrasco.wordpress.com

    • Pues vamos a ver si la Justicia de los Tribunales está también enferma,………………………… en manos de Jueces justos va ha estar desgraciadamente la solución y el escarmiento………………porque motivos de sobra existen.

  11. Jesús MC

    Estimado SEVACH, admirando su forma de exponer los asuntos, y, reconociendo su buena didáctica, sin embargo, debo de discrepar con esta entrada.
    Para ser transparente no se necesita tener en marcha el Consejo de Transparencia ni ningún órgano creado ad hoc. La Administración Pública siempre tiene que ser transparente ya que se dedica a servir a la ciudadanía, a gestionar lo público, en definitiva lo de todos; otra cosa es que sepamos los ciudadanos y ciudadanas exigir esa Transparencia, para eso estamos, y se debe de acudir, a los juristas.
    La Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma (…), regula el control del Gobierno por el Congreso de los Diputados, obligando al Gobierno a suministrar toda la información requerida, por lo menos sobre el papel, esto es Transparencia, otra cosa es como se conducen nuestros representantes para esa labor, y lo que se está viendo noes muy halagüeño. También, esa misma ley 4/1981 somete a los actos y disposiciones adoptadas por la Administración Pública en el estado de alarma al control judicial, es un control, por tanto, es otra vía de buscar Transparencia, una vez que se pueda ejercitar.
    Ahora bien, dicho lo anterior, en estado de alarma sanitaria, no es muy prudente que las propias Administraciones Públicas, en este caso el Consejo de Transparencia, acuda a otra, físicamente, para ver sus archivos y registros, ni tampoco que se estén remitiendo documentos, pues ello provocaría, precisamente, difundir el COVID-19, y por tanto, vaciar de contenido un estado de alarma sanitaria.
    Y hoy por hoy, pese a la antigüedad de la Ley de Administración Electrónica, la Administración Pública está en pañales en materia electrónica, ya se han encargado muchos gobernantes en no dotarla de medios para ello, por algo será!
    Por otro lado, la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo, DP, LO 3/1981, de 6 de abril, le permite seguir sus actuaciones en los estados de excepción y de sitio, pero de alarma no. Pasa lo mismo en los defensores del pueblo autonómicos. Sin embargo, he podido comprobar que el DP sigue trabajando, y éste puede acceder a toda clase de documentos, reservados e incluso a los secretos, por lo que la Transparencia se puede seguir solicitando por esta vía, sin perjuicio de que creo que la Transparencia debe de ser una actitud de todo poder y servidor público.
    Saludos!

    • Gracias, Jesús, por tu inspirador comentario, bien traído a colación. Solamente me gustaría indicarte que a diferencia de otros controles del poder público, los procedimientos de transparencia al amparo de la Ley 19/2013 se inician por la solicitud de cualquier persona, sin requerir motivación ni legitimación (!!), lo que supone alzar barreras al conocimiento de lo que se cuece en el poder público. En cuanto al control judicial en este estado de sitio, sabes que está suspendidos los procedimientos judiciales ajenos a los derechos fundamentales ( y el derecho de transparencia no es un derecho fundamental sino legal); sobre el Defensor del Pueblos y similares, pese a su encomiable esfuerzo, es notorio que si no se le envía ningún papel por la Administración requerida o insuficiente, tras un vaivén de requerimientos y respuestas o silencios, el castigo a la opacidad es vaporoso y se demora a una posible cita en la Memoria Anual del Defensor del pueblo, que nadie lee y a nadie le importa(menos a la Administración afectada). Además la ventaja del Consejo de Transparencia, si afrontar seriamente su labor, por la naturaleza del procedimiento, que es obtener y facilitar información, sin necesidad de la aportación física de expedientes y documentos, le basta con pedir y recibir electrónicamente informes y pdf (¡hasta por mail!). Por eso, estimado Jesús, creo que se nos ha privado de un instrumento importantisimo para saber qué pasa, qué se hace, quién y por qué, y obrar en consecuencia. No se trata de impugnar, denunciar ni obtener cosas, sencillamente del derecho a saber. Un saludo afectuoso

      • Jesús MC

        Como siempre, convences, con argumentos, un abrazo!

  12. Alfon Atela

    Si seguimos tantos este blog y si tantísimos respetan, aprecian y hasta admiran a su autor creo que es porque no hay territorio jurídico vedado alguno, ni discriminación arbitraria a la hora de comentar, alabar o criticar, siempre razonadamente.
    Aciertas nuevamente, a mi juicio, y algunos agradecemos la entrada especialmente porque vernos reflejada en ella aleja de nuestro pensamiento la sospecha que empezábamos a tener de que éramos unos raros.
    Hay muchísimas cosas más, y muy graves, en las que incidir, pero entiendo que una entrada no da para más que lo fundamental. Para otra entrada el secuestro de la función legisladora del parlamento mediante la legislación vía Real Decreto Ley de absolutamente todo, con la burda excusa de la urgente necesidad sanitaria (sea el nombramiento del Sr. Iglesias en el CNI -que salvo que sea para desinfectarlo no le veo motivación sanitaria- o la modificación en la gestión del régimen de clases pasivas de los funcionarios, por poner dos simples y evidentes casos).
    Como bien dices, algún día habrán de dar cuenta y me temo lo peor.
    Gracias también a los comentaristas, especialmente a Bartolo de Sassoferrato, que me hace ver que no solo yo sufro ese plus de inseguridad jurídica en nuestra querida tierra.

    • Bartolo de Sassoferratto.

      Así es, estamos aceptando cambiar libertad por seguridad al margen de los procedimientos y exigencias legalmente establecidas para ello y, parafraseando a Churchill, no tendremos ni libertad ni seguridad, sino arbitrariedad y totalitarismo dado que como sociedad, como juristas y como ciudadanos de aceptar esta forma de actuar la blanqueamos y consolidamos para que se proceda de igual forma en el futuro con cualquier otra justificación.

  13. Jesús

    El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno no solo ha dejado de funcionar por el Estado de Alarma, dejo de hacer así como sus principios de funcionamiento desde que por desgracia falleciera en noviembre del año 2017 su Presidenta, Esther Arizmendi, impulsora o divulgadora de la Transparencia a más no poder, y que a día de hoy no tiene sustituto, pues está un Subdirector, marioneta del poder político, hay resoluciones que no hay por donde cogerlas ni en materia formal ni material, de lo parciales que son…Arizmendi no se «casaba» con nadie y este individuo es lo contrario…

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