El Supremo enseña, entretiene y marca el territorio de enjuiciamiento que conviene

Hay sentencias de la Sala tercera que dicen cosas muy importantes, planteamientos esenciales en el campo de enjuiciamiento propio de los tribunales, y que muchos juristas piensan que son cosas trilladas, pero sin embargo una y otra vez vuelven al redil forense, para asombro de todos.

Curiosamente la reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2021 (rec. 1832/2019) da una lección de derecho constitucional y otra de derecho procesal, sobre aspectos que jamás debieran pasar inadvertidos a los administrativistas, pero por lo que se ve, no está de más recordarlos.

Veamos.

I. En primer lugar, la sentencia reitera que el recurso de apelación en lo contencioso-administrativo no significa volver los dados al cubilete para probar suerte, sino que supone replantear el caso ante la segunda instancia pero bajo la carga de un análisis crítico de la sentencia apelada., Fijados por el apelante los puntos específicos donde encuentra errores y fundamentados, queda delimitado el campo de resolución de la segunda instancia a los aspectos expresamente traídos por las partes, ya sea por el apelante focalizando su crítica, ya sea por el apelado oponiéndose a aquélla.

Lo que no cabe es lo que por desgracia impera en la práctica judicial, en que el apelante tiende a volcar todos y cada uno de los argumentos de instancia en el recurso de apelación, e incluso a veces la apelación es una copia –corta y pega– de la demanda. Tal proceder es abusivo, desviado y en casos extremos puede merecer la desestimación de plano, aunque ciertamente la praxis judicial bajo el principio pro actione suele ser tolerante.

Por otra parte, el órgano jurisdiccional en la segunda instancia no puede juzgarlo todo, cuestiones de derecho y de hecho. Las cuestiones de derecho serán las vinculadas a los específicos motivos impugnatorios y las cuestiones de hecho solo podrán replantearse bajo rigurosa condición de justificar que la prueba ha sido objeto de valoración manifiestamente errónea y determinante, o bien si se denegó indebidamente una prueba pertinente en la instancia.

Así pues, resumiendo estas consideraciones, la reciente STS de 18 de enero de 2021 (rec. 1832/2019) precisa:

«Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones —por todas SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997, así como 23 de julio de 1998— cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló «(…) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada», pues, según insiste la STS, «si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación».

II. En segundo lugar, la citada Sentencia del TS, se ocupa de un caso no infrecuente y que pertenece a la zona secante del derecho constitucional y del derecho administrativo, relativa a las fuentes del derecho. Aborda el caso de una ley estatal básica que es vaciada o contradicha por ley autonómica ulterior. Así, si el orden fuese el inverso, o sea, ley autonómica previa seguida de norma estatal básica de contenido contrario, estaríamos ante una inconstitucionalidad sobrevenida de la ley autonómica, y como tal podría apreciar el órgano jurisdiccional -que se entera de la contradicción al enjuiciar- proceder directamente a inaplicar la ley autonómica por considerar que ha operado su derogación o primacía de la ley estatal posterior.

Sin embargo, el Supremo resuelve ahora algo muy distinto. El caso de la ley estatal básica a la que sigue una ley autonómica que la contradice. En este caso, no puede el órgano jurisdiccional inaplicar la ley autónomica directamente, sino que tendrá que plantear la cuestión de inconstitucionalidad de la misma ante el Tribunal Constitucional.

Es así, que el Tribunal Supremo en la sentencia comentada, se tropieza con un caso en que el Juzgado contencioso-administrativo no plantea la cuestión de inconstitucionalidad y la Sala al dictar sentencia en apelación revoca aquélla pero tampoco plantea la cuestión de inconstitucionalidad, lo que lleva a la Sala tercera a afinar la pluma:

«Ateniéndonos al supuesto de autos, ha de resaltarse que la inaplicación de la norma autonómica al caso enjuiciado se produce al considerar los órganos jurisdiccionales que esta es contraria a la ley básica estatal. En otras palabras, por entender que «una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo es contraria a la Constitución» (art. 163 CE) o, más precisamente, al bloque de la constitucionalidad, del que forman parte las leyes básicas (art. 28.1 LOTC).

Por ello, los órganos jurisdiccionales debieron plantear la cuestión de inconstitucionalidad conforme dispone el art. 163 CE. Porque, como señalábamos en la STC 187/2012, de 29 de octubre (FJ 8), con cita de las SSTC 73/2000, de 14 de marzo, FJ 4; 104/2000, de 13 de abril, FJ 8 ; 120/2000, de 10 de mayo, FJ 3; 173/2002, de 9 de octubre, FJ 9 y 66/2011, de 16 de mayo, FJ 6, los «órganos jurisdiccionales no pueden fiscalizar las normas postconstitucionales con rango de ley», en tanto que «el constituyente ha querido sustraer al juez ordinario la posibilidad de inaplicar una ley postconstitucional ante un eventual juicio de incompatibilidad con la Constitución… La depuración del ordenamiento legal, vigente la Constitución, corresponde de forma exclusiva al Tribunal Constitucional, que tiene la competencia y la jurisdicción para declarar, con eficacia erga omnes, la inconstitucionalidad de las leyes, tanto más cuanto en un sistema democrático la ley es expresión de la voluntad popular -como se declara en el preámbulo de nuestra Constitución- y es principio básico del sistema democrático y parlamentario hoy vigente en España».

Lo anteriormente expuesto permite concluir que la facultad de seleccionar la norma jurídica aplicable al caso concreto, inherente a la potestad de juzgar y privativa de los Jueces y Tribunales del Poder Judicial (art. 117.3 CE), a la que aluden las resoluciones impugnadas como fundamento de su decisión, no alcanza a desplazar una ley postconstitucional ante un eventual juicio de incompatibilidad con la Constitución, sin que a ello se oponga que la contradicción con la Constitución no sea directa, sino mediata, esto es por una eventual contradicción de la norma legal autonómica con la legislación estatal básica. En este sentido, «comprobar si la calificación de lo básico realizada por el legislador ha sido correcta es función privativa de este Tribunal» (STC 156/1995, de 26 de octubre, FJ 4), a quien le corresponde determinar si la norma estatal se desenvuelve dentro del marco de las competencias del Estado y en consecuencia si la legislación autonómica infringe el bloque de distribución de competencias. De lo que se sigue que los órganos judiciales al inaplicar la norma legal autonómica por considerarla contraria a las bases estatales, sin plantear la cuestión de inconstitucionalidad, han desbordado los contornos propios de su potestad jurisdiccional (art. 117.1 CE), y con ello han vulnerado los derechos fundamentales consagrados en los arts. 24.1 y 24.2 CE«. (…)

Descansa esa doctrina, como decimos, en la idea de que los «órganos jurisdiccionales no pueden fiscalizarlas normas postconstitucionales con rango de ley (STC 73/2000, de 14 de marzo, FJ 16), dado que el constituyente ha querido sustraer al Juez ordinario la posibilidad de inaplicar una ley postconstitucional ante un eventual juicio de incompatibilidad con la Constitución (STC 17/1981, de 1 de junio, FJ 1). La depuración del ordenamiento legal, vigente la Constitución, corresponde de forma exclusiva al Tribunal Constitucional, que tiene la competencia y la jurisdicción para declarar, con eficacia erga omnes, la inconstitucionalidad de las leyes, tanto más cuanto en un sistema democrático la ley es expresión de la voluntad popular -como se declara en el preámbulo de nuestra Constitución- y es principio básico del sistema democrático y parlamentario hoy vigente en España (por todas, SSTC 73/2000, de 14 de marzo, FJ 4; 104/2000, de 13 de abril, FJ 8; y 120/2000, de 10 de mayo, FJ 3)» (SSTC 66/2011, FJ 6, y 159/2012, FJ 5, ambas con cita de la STC 173/2002, de 9 de octubre, FJ 9; en el mismo sentido, STC 162/2009, de 29 de junio, FJ 3).»

En consecuencia concluye la sentencia del Supremo disponiendo algo que no deja de ser curioso si lo leemos con atención:

«Es por ello, por lo que debemos proceder a la anulación de la citada sentencia, en el particular relativo al que el recurso de casación se contrae, debiendo remitir las actuaciones al citado Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana al objeto de que, si su Sala de lo Contencioso administrativo persiste en la afirmación de que la Disposición transitoria primera del Decreto-ley 1/2008 de 27 de junio, del Consell de la Generalitat, de Medidas urgentes para el fomento de la vivienda y el suelo, era contrario al artículo 16.1.b) del Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, procediera al planteamiento de la pertinente cuestión de inconstitucionalidad para ante el Tribunal Constitucional.»

Por tanto, estamos ante una sentencia que es muy útil no perder de vista, porque demuestra la riqueza de juego de las normas procesales y de rango constitucional.