Los principios como pértiga para salvar conflictos, usados por la Sala Tercera

A veces en alambicadas sentencias sobre problemática sectorial, se agazapan principios de extrema utilidad y que son fácilmente extrapolables a otros campos.

 Es el caso de la reciente sentencia de la Sala Tercera de 6 de julio de 2021 (rec.1473/2020) que fija doctrina casacional ante la frustración de una concesión administrativa portuaria por no haber podido obtener el adjudicatario la licencia urbanística para la obra comprometida. Se plantea como cuestión de interés casacional determinar si cabe que la autoridad administrativa modifique el proyecto para facilitar al adjudicatario su consecución, o si por el contrario, procede declarar su caducidad por ser “exigible, en todo caso, el otorgamiento de una nueva concesión, por vulnerarse, de otro modo, el principio de inalterabilidad de las ofertas, igualdad de trato y no discriminación entre licitadores, que rige en el ámbito de contratación de las Administraciones públicas”.

Las implicaciones del supuesto van más allá del caso concreto y se proyectan indirectamente sobre infinidad de situaciones en las que existe un beneficiario de un acto administrativo (licencia, autorización, concesión, contrato, subvención, etcétera) cuyo ejercicio se somete a condición que se hace inviable, lo que replantearia si opera la revocación del acto con el consiguiente reinicio del procedimiento y con la posibilidad de concurrencia de terceros, o si por el contrario – teniendo en cuenta que el particular no tenía culpa-, si es posible modificar el acto para salvar su eficacia y no reabrir nueva convocatoria.

  Hay dos datos concretos en los que se apoya la Sala para decidir en sentencia casacional. Por un lado, que la adjudicataria no obtuvo inicialmente la licencia por razones que no le resultaban imputables sino al Ayuntamiento. Es claro que si le fuera imputable tendría la carga de soportar las consecuencias. Por otro lado, que el proyecto presentado por la empresa competidora del concurso -y recurrente frente a la continuidad de la adjudicataria inicial-, incurría en la misma deficiencia que el de la adjudicataria y hubiere merecido igual rechazo municipal.

 Lo importante son las herramientas en que apoya la doctrina casacional fijada en esta sentencia:

A la vista de los precedentes razonamientos, nuestra respuesta a la cuestión en la que se apreció interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia debe ser que la situación producida por la imposibilidad de iniciar las obras por parte del adjudicatario de una concesión de dominio público portuario por no haberse obtenido licencia no siempre y en todo caso debe reconducirse a la caducidad de la concesión, pues entran también en juego principios tales como el de proporcionalidad o  favor acti  que pueden conducir a la subsistencia de la concesión siempre que ello responda al interés del puerto y no se afecte el principio de concurrencia.

 Esta discreta sentencia aplica dos potentes principios del derecho administrativo. El principio de proporcionalidad, que es un criterio que debe inspirar la vida y el poder. La vida personal, pero en lo que aquí interesa también el ejercicio del poder público, en todas sus vertientes: en el poder legislativo (correspondencia entre respuesta normativa y situación de base), en el poder ejecutivo (verificar la necesidad que justifica su decisión y aplicar en forma adecuada la sanción o sacrificio del derecho, o del beneficio que procede) y en el judicial (efectuando juicio de ponderación de intereses en presencia para resolver).

  La administración debería inspirar su actuación en el dibujo de Leonardo da Vinci, el Hombre Vitrubio, paradigma de proporcionalidad, y por eso la administración debería trazar el acto administrativo como una estrella de cinco puntas: finalidad, motivación, hechos, norma y equidad. Si se descuida una de estas cinco vertientes la estrella pierde su identidad y luminosidad (en riesgo de convertirse en agujero negro). En suma, como dirían nuestros juristas clásicos en poético aforismo:« proporción, equilibrio y correspondencia deben inspirar todo acto administrativo y sentencia».

 En cuanto al principio del favor acti, más conocido como principio de conservación de los actos públicos por el solo hecho de proceder de su majestad pública, es una regla sobrevalorada – o mas bien distorsionada- en la práctica pues favorece a la administración con el beneficio de la duda y tiende a sostener la validez de sus actos como un tentetieso, aunque en buena técnica jurídica no debe ser regla para solventar conflictos de aplicación o interpretación de normas, sino mera regla empírica tras tomar la decisión en derecho, y cuyo ámbito funcional debe limitarse a disponer que hay que salvar lo que se pueda tras el naufragio del acto administrativo, o no amputar la parte no gangrenada.

En fin, como señalo en mi Derecho Administrativo Mínimo (Amarante, 2020) citando al gran Alejandro Nieto:

El mayor inconveniente, con todo, de tales principios jurídicos no reside en su ambigüedad sino en el abuso de su empleo, hasta el punto de que es contatable la tendencia a disolver en ellos las normas positivas».