Procesal

Aclarada la competencia para adoptar medidas cautelares en fase de apelación y casación

Las medidas cautelares son la garantía de la utilidad de las sentencias. Resolver judicialmente lleva su tiempo, energías y alegatos, y puede que la Administración siga su hoja de ruta decidiendo o ejecutando el acto, con el riesgo de comprometer la eficacia de una futura sentencia estimatoria.

Por eso, es posible que cuando alguien se ve amenazado por la ejecución de un acto administrativo, sabe que debe recurrirlo y además solicitar al juzgado o tribunal que disponga la suspensión del acto u otra medida cautelar positiva que resulte precisa.

Pero incluso cuando ha recaído sentencia definitiva y solo cabe recurso de casación, cabe solicitar medidas cautelares, inspiradas en la urgencia y en evitar males mayores. La cuestión que se planteaba en la pendencia del recurso de casación (trance de preparación, admisión o de resolución), era si la competencia para conocer de esa medida cautelar correspondía a la Sala Tercera del Tribunal Supremo o si debía plantearse ante el Juzgado o Sala de instancia. ¿A qué puerta llamar, sabiendo que el tiempo apremia y que el pánzer administrativo no se detiene? La cuestión es importante porque los errores de competencia, entre admisiones y traslados o reenvío al competente, suponen una pérdida de tiempo que puede privar de objeto la medida cautelar.

Pues bien, el reciente auto de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2021 (rec. 4735/2021) da la respuesta de forma contundente:

es el órgano judicial a quo, bien en sede del instituto propiamente dicho de las medidas cautelares, bien en la del atinente a la ejecución provisional de la sentencia, el competente para satisfacer la exigencia institucional de que en cualquier estado del proceso pueda deducirse y en su caso atenderse una pretensión de tutela cautelar”

E igual sucede cuando está pendiente un recurso de apelación pues el auto de la Sala tercera de 6 de febrero de 2009, (rec. 428/2005) aclaró en su día:

Así, si se observa la regulación que la nueva Ley de la Jurisdicción dedica al recurso de apelación en sus artículos 81 y siguientes, se aprecia en la dicción del artículo 83.2 que es el Juez quien, no obstante la admisión de la apelación en ambos efectos, y como facultad separada y por tanto diferenciada a la de la ejecución provisional de la que se ocupa el artículo 84, puede en cualquier momento, a instancia de la parte interesada, adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar la ejecución de la sentencia. Pero además de la dicción de los preceptos, es también el criterio lógico el que conduce a la conclusión dicha, pues no tendría sentido que el tribunal de apelación pudiera estar decidiendo sobre la adopción de medidas cautelares mientras que el juez pudiera adoptar medidas contradictorias para garantizar la ejecución de la sentencia o acordar una ejecución provisional de ésta incompatible con aquéllas.

Y si ello es así en sede del recurso de apelación, con mayor fuerza ha de serlo en el de casación»

Por tanto, una vez que existe una sentencia definitiva, sea del Juzgado y esté apelada, o de la Sala y esté recurrida en casación, podrá plantearse ante la instancia dos tipos de cuestiones:

  • La solicitud de su ejecución provisional y en ese marco se debatirán las cuestiones.
  • La solicitud de medida cautelar (positiva o negativa, desvinculada del contenido de ejecución de la sentencia).

 Ahora bien, deben recordarse los confines de las medidas cautelares, pues no vale todo:

– «Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuántas medidas aseguren la efectividad de la sentencia» (129 LJCA).

  • Nótese: “en cualquier estado del proceso”, y el proceso no se agota hasta que, agotadas las instancias, se declara ejecutada la sentencia firme, bien por ser desestimatoria y no requerir ejecución o por ser estimatoria y requerir cumplimiento por la administración condenada.
  • Nótese: “la adopción de cuantas medidas” supone tanto medidas de suspensión de actos de la administración como medidas positivas alternativas para contener el peligro.
  • Nótese: “(que) aseguren la efectividad de la sentencia”, o sea, que tengan efecto útil sobre lo que se resuelva finalmente y no sobre otros intereses del recurrente.

«Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto» (art. 130). Nótese: no se trata de valoraciones jurídicas, sino de ponderación de intereses y su riesgo de ser burlados por actuaciones administrativas que dejen en papel mojado la sentencia; por eso, no pueden volver a traerse como fundamento de las medidas cautelares, alegatos jurídicos como los que se han expuesto en el recurso de apelación o casación, pues ese no es el campo de decisión cautelar.

4 comments on “Aclarada la competencia para adoptar medidas cautelares en fase de apelación y casación

  1. uff! me viene al pelo, muchas gracias!!

  2. FELIPE

    Ampliando el ámbito de la cuestión analizada me permitiría añadir ciertos extremos, que entiendo de interés, relacionados con la misma.

    1. Las medidas cautelares contenciosas una vez estimadas estarán en vigor hasta que recaiga la sentencia «firme» que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley (art. 132.1 LJCA). Ello supone una diferencia sustancial respecto de lo que sucede en la Jurisdicción Civil. En ésta las medidas cautelares solo tienen vigencia hasta el dictado de sentencia «definitiva» -que no firme- si no se insta su ejecución provisional dentro de los 20 días siguientes ​(art. 731.1 y .2 LEC).

    2. No obstante, parece lógico entender que la desestimación, o, incluso mera estimación parcial de las pretensiones acordada en sentencia contenciosa definitiva -aunque no firme- supone un cambio de las circunstancias determinantes de la inicial adopción de las medidas y, por tanto, determinante de su revocación o modificación a petición de la parte perjudicada por las mismas (art. 132.1 in fine).

    3. Sin embargo, ello viene expresamente rechazado por la propia LJCA. Así, la misma establece que «no» podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar (art. 132.2 LJCA).

    4. Frente a la literalidad del precepto cabría razonar que la sentencia definitiva (de instancia o apelación) desmiente lo acordado por el auto estimatorio de la medida cautelar y que, por ello, habría una superposición de la primera resolución sobre la segunda y la cuestión quedaría desplazada a la vía del incidente de ejecución provisional (art. 84 LJCA).

    5. No obstante, en réplica a lo anterior debe indicarse que, como el recurso de apelación contra sentencias contenciosas tiene doble efecto -el devolutivo y «el suspensivo»- (art. 83.1 LJCA), a diferencia de lo que sucede con el recurso de apelación interpuesto contra sentencia civiles (art. 456.2 LEC), es coherente que las medidas acordadas sigan vigentes hasta la sentencia firme o, que se puedan plantearse medidas tras la sentencia definitiva. Por otra parte, si se pide la ejecución provisional de la sentencia, siempre cabrá oponerse aduciendo bien que se pueden producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación (art. 84.3 LJCA), bien que las medidas de ejecución pedidas ocasionarán graves perjuicios y que, en garantía de su eventual resarcimiento, su concesión debe condicionarse a la prestación de caución suficiente (art. 84.1 y .2 LJCA).

    • FELIPE

      (SIGUE)

      6. Si la Administración no puede iniciar la vía ejecutiva en tanto la decisión sobre la suspensión penda de los órganos económico-administrativos o administrativos, lo mismo cabe decir en los supuestos en que la solicitud de suspensión se produzca en vía judicial (Cfr. STS 20 de marzo de 2015, rec. de cas. 3911/2013).

      7. Concedida la suspensión del acto y mientras permanezca la medida cautelar la Administración se ve impedida para ejecutar el acto impugnado.

      8. Estando acordada, en vía judicial, la suspensión de un acto, para que la Administración pueda proceder a su ejecución, es necesario bien un pronunciamiento expreso de la Sala acordando el levantamiento de la medida cautelar o bien que recaiga resolución judicial firme, esto es, de la Sala del Tribunal Supremo si se interpuso recurso de casación, que confirme el acto (Cfr. SSTS de 20 de julio de 2016, rec. de casación para la unificación de doctrina 3358/2015, y de 5 de julio de 2016, rec. de cas. 2559/2015).

      9. En el caso de sentencias desestimatorias que confirman los actos cuando la suspensión no es solicitada en vía jurisdiccional, o cuando solicitada es denegada, y está debidamente notificada, es posible y procedente la ejecución pendiente por parte de la Administración (Cfr. STS 5 de febrero de 2015, rec. de cas. 753/2014).

      10. En AQUELLOS CASOS en que se interpone un RECURSO CONTRA LAS DECISIONES ADOPTADAS EN LA PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES, SI EN «EL INTERREGNO» ES DICTADA EN LOS AUTOS PRINCIPALES SENTENCIA DESESTIMATORIA, CARECE DE OBJETO REVISAR AQUELLAS DECISIONES, dado que el fin de la medida es asegurar la ejecutividad de la resolución judicial que puede recaer en el proceso principal, POR LO QUE UNA VEZ HA SIDO DICTADA, NO PUEDE SER IMPEDIMENTO A LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA LA RESOLUCIÓN RECAIDA EN LA PIEZA. Solo en estos casos, DEBE RECHAZARSE UNA INTERPRETACION LITERAL DEL ART. 132 LJCA -la que se reseña en el punto 3- PORQUE AL SER LA MEDIDA CAUTELAR INSTRUMENTAL DEL PROCESO PRINCIPAL DEBE SEGUIR SU SUERTE, PERDIENDO, UNA VEZ QUE SE DICTA LA SENTENCIA, SU RAZÓN DE SER -como se indica en el punto 4-, AL SER ENTONCES EL SISTEMA DE EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES, EL QUE, COMO NORMA ESPECIAL, DEBE APLICARSE: EL DE EJECUCIÓN ORDINARIA SI LA RESOLUCION ES FIRME; EL DE EJECUCIÓN PROVISIONAL SI NO FUERA FIRME (STS : 21/12/2016, Rec. 2965/2015, Res. 2694/2016, FJ 4).

  3. Juan Isidro palomares palomares

    Pues a mi me viene a la cabeza el coronel de los Cobos , no con ninguna soflama política , sino tras estimar la AN su recurso contencioso por el cese del mando comandancia de Madrid , el estado recurrió y creo que su abogado solicitó la ejecución provisional de sentencia, evidentemente no se la concedieron. Se da la circunstancia que el coronel puede pasar a la reserva antes de que el TS se pronuncie.
    Por tanto , se debía haber pedido lo mismo pero como medida cautelar para que se valoraran únicamente aspectos fácticos ?

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