El eterno tira y afloja de subsanar documentación para contratar

Son clásicas las controversias promovidas por licitadores excluidos de procedimientos de contratación pública, quienes alegan que no se le concedió la posibilidad de subsanar la documentación, o incluso que no se les concedió una segunda posibilidad de subsanar.

Viene al caso por la reciente sentencia de la sala contencioso-administrativa de la Audiencia Nacional de 18 de julio de 2022 (rec. 1258/20209 que confirma la exclusión de una empresa licitadora que fue excluida por no justificar la experiencia en el objeto del contrato, y se quejaba de que no le había dado la posibilidad de subsanar.

Básicamente la sentencia aplica una doctrina conocida, y que es la propia del ámbito de subsanación de documentación en materia de admisión o acreditación de requisitos en procedimientos selectivos de empleo público, (o subvenciones competitivas) que básicamente se centra en que se puede subsanar lo que se ha invocado o justificado deficientemente con la documentación inicial, pero no cabe brindar plazo de subsanación para los casos en que se pretende aportar documentación novedosa ajena a lo invocado y parcialmente justificado, o que se hubiere silenciado inicialmente.

Interesa recordarlo porque es fuente habitual de los litigios que plasman la tensión entre quien “quiere entrar” al procedimiento, y quienes “quieren expulsarle” (competidores) o quienes “quieren orden en el procedimiento” (administración).
Veamos las consideraciones de esta sentencia fijando los antecedentes de hecho :

Prueba de ello es que… la empresa Z no planteó esta cuestión durante el plazo de 10 días para aportar la documentación requerida, sino que dentro de ese plazo y dando cumplimiento a su oferta presentó la documentación de solvencia propia, que fue la designada en su oferta”.

Al verse excluida la empresa reacciona y al formular el recurso especial hace un quiebro sobre la situación que reflejaba la documentación inicial:

La primera vez en que la entidad recurrente suscita esta cuestión es en el recurso especial en materia de contratación, al darse cuenta de que la solvencia propia es insuficiente para alcanzar la solvencia exigida cuando el IAC excluye su oferta de la licitación.

Y rechaza que exista error subsanable pues realmente más que voluntad inicial para subsanar, se pretende tener ocasión para formular una “voluntad rectificada”:

Esa discrepancia entre la voluntad declarada y la querida, que la actora achaca a un error, excede de la posibilidad de subsanación que contemplan las normas citadas como antes hemos visto…

Y explica la razón de no poder bajar la guardia so pretexto de antiformalismo, porque se perjudicaría a terceros:

… y además, porque, de admitirse extemporáneamente, conforme al art. 150.2 de la LCSP una vez propuesta la adjudicación del contrato, vulneraría los principios de igualdad de trato y no discriminación, respecto de aquellos licitadores que, habiendo cumplimentado correctamente el DEUC, a diferencia de la recurrente, se ajustaron a los requisitos del PCAP en tiempo y forma, o fueron excluidos por no hacerlo.

Bien está tomar nota de los criterios. Lo ilustraré con un ejemplo simplón de mi cosecha, para aligerar el tecnicismo, inspirado en mi admirado libro de adolescencia de Las Mil y una noches. Veamos.

Cierto Califa quería dar la mano de su hija a quienes le trajesen el mejor regalo de joyas en cofres de ébano, así que lo anunció mediante heraldos por todos el país, invitando a participar.

Un pretendiente presentó un cofre de ébano con esmeraldas y se admitió el regalo para que la hija decidiese entre todos los que le regalasen.

Un segundo pretendiente trajo un cofre de ébano con diamantes, pero al abrirlo estaba vacío, así que el visir informó que se cumplía con el requisito de participar aunque deficientemente, o sea que se le permitió subsanar el error y que sus servidores trajesen las joyas.

El tercer pretendiente aportó un hermoso caballo blanco, pero como le dijeron que el rey había ofertado a su hija a quien le regalase un cofre de ébano con joyas, aquél reclamó que se le permitiese subsanarlo poniendo en las alforjas del caballo unos rubíes, cofres de ébano con rubíes. El visir asesoró al Califa, y le dijo que no podía admitirse esa subsanación, porque no se ajustaba a lo anunciado por los heraldos; en realidad se estaba cambiando el regalo exigido por otro totalmente distinto; y además se le daba ventaja, porque este podía haber visto los presentes de sus competidores y ahora mejorarlos cargando las alforjas de más y mejores joyas.

La cabeza del pretendiente rodó sin obtener la mano de la hija del Califa.