Una sentencia de la sala tercera, de 5 de junio de 2023 (rec.3424/2022) referida al ámbito de las sanciones en materia de extranjería, introduce una importantísima doctrina casacional, cuya relevancia requiere cierto ajuste fino y puntual, so pena de provocar sacudidas sísmicas en los procedimientos administrativos sancionadores y no sancionadores, así como replantearse la utilidad del procedimiento administrativo y qué modelo jurisdiccional deseamos.
Esta recientísima sentencia precisa el interés casacional del asunto que va más allá de valorar o no la prueba en un caso concreto:
“en pura técnica procesal y como se determina en el auto de admisión, aquí el debate no es ya tanto el resultado de una concreta valoración de la prueba y los hechos que el Tribunal sentenciador haya concluido, sino si el propio Tribunal sentenciador puede hacer una ponderación de tales circunstancia al momento de dictar sentencia y examinar la legalidad de la resolución sancionadora, conforme a la totalidad de las pruebas que hayan sido aportadas al proceso o su expediente, con independencia de que la Administración, al acordar la expulsión, no dispusiera de ese material probatorio. Ese es el debate que se suscita y su planteamiento está más que justificado por cuanto, no solo de manera implícita, sino que tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación, aceptan que la decisión administrativa estaba ajustada al ordenamiento porque el recurrente no había justificado ante la Administración que no concurrieran circunstancias de agravación a la mera estancia que justificaba la orden de expulsión. Que ello es así lo pone de manifiesto, como ya vimos, la sentencia del Tribunal de Madrid cuando declara, respecto de dicha prueba sobre tales circunstancias, «… [n]ada de eso se hizo en la fase administrativa, aunque es cierto que junto con la demanda se realizó un relativo esfuerzo probatorio, aportándose entonces el pasaporte del interesado y otros elementos.» Es decir, el Tribunal rechaza que en ese momento puedan valorarse dichos » elementos».
O sea, al tiempo de imponerse la sanción administrativa o de resolver el recurso administrativo, no se había acreditado nada por el interesado expedientado que desvirtuase el hecho negativo que fundamentaba la sanción, “Sin embargo, con la demanda del proceso abreviado iniciado en el Juzgado, se aportó por el recurrente documentos que desacreditaban esa apreciación de las circunstancias del recurrente, cuestión que deberá examinarse posteriormente”.
En definitiva, se trata de algo muy preciso y relevante. No se trata de determinar si en la demanda pueden aducirse motivos jurídicos silenciados en vía administrativa (lo que está harto zanjado por la jurisprudencia en sentido positivo). Se trata de determinar si en la demanda pueden acompañarse nuevas pruebas que privan de sustento el fundamento de la resolución sancionadora, pese a que las mismas estaban disponibles para el interesado en vía administrativa. O en términos más prácticos:¿puede o debe la jurisdicción contencioso-administrativa anular una resolución administrativa sancionadora que resulta jurídicamente congruente con las cuestiones y probado en vía administrativa, sobre la base de que se aportan nuevas pruebas en vía contencioso-administrativa?. O más simple:¿puede reprocharse a la administración haber errado y resultar ilegal un acto administrativo, cuando este se dictó de forma impecable al tiempo de dictarse sobre la base de unas pruebas que fueron silenciadas?
Pues bien, la sentencia afirma de forma clara y congruente con las exigencias del Estado de Derecho que merezca tal nombre:
nuestra Ley procesal autoriza en el artículo 56-1º que quienes recaben la tutela judicial frente a una actividad de la Administración, puedan alegar en la vía jurisdiccional «cuantos motivos procedan» para justificar que dicha actividad no es conforme a Derecho y ello con independencia de que » hayan sido o no planteados ante la Administración«. Dicha autorización permite una doble consideración, de una parte, que si se autoriza a los ciudadanos poder invocar nuevos motivos, se está implícitamente autorizando la aportación de nuevas pruebas, porque excluir estas limitaría aquellos; de otra parte, se confirma que los Tribunales de lo Contencioso están obligados a examinar la legalidad de la actividad administrativa impugnada conforme a lo que resulta del mismo proceso, pero referido al momento en que se adoptó la decisión administrativa.
Las anteriores consideraciones, siendo aplicable para toda actividad administrativa, adquiere especial reforzamiento en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, por su propia naturaleza, que no parece necesario reflejar, en cuanto participa, como se declara de manera inconcusa, de los mismos principios del Derecho penal, si bien con matices, lo cual comporta que la finalidad del proceso no es sino la búsqueda de la verdad real y no solo formal, lo que habilita la más amplia facultad para la aportación de toda prueba de que pueda servirse el acusado.
Resaltamos una línea singular: «Las anteriores consideraciones, siendo aplicable para toda actividad administrativa (??), adquiere especial reforzamiento en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador»(el doble interrogante es nuestro).
Sobre ese punto de partida, y ya en relación a la materia concreta de sanciones en extranjería, saca consecuencias: «De lo expuesto deberemos concluir que si, como hemos declarado en nuestra última jurisprudencia, la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa por la infracción grave de la estancia irregular en el territorio nacional de un extranjero, conforme se tipifica en los artículo 53-1º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX, requiere un juicio de proporcionalidad, en el que se tengan en cuenta las circunstancias que puedan concurrir en el sancionado, en particular de aquellas que puedan comportar un agravamiento de la conducta respecto de la mera estancia, ese juicio de proporcionalidad, no solo debe realizarse por la Administración al dictar la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sino que deben realizarlo los Tribunales al revisar dichas resoluciones para lo que han de tenerse en cuenta las pruebas que le haya sido aportado, no solo en vía administrativa sino también en vía jurisdiccional».
Y ya fija doctrina casacional:
En suma, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada en este recurso, procede declarar que la ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa que procede en los supuestos de la infracción grave de estancia irregular en España de los extranjeros, conforme al artículo 53-1º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX, ha de realizarse por la misma Administración en la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sin perjuicio de que los Tribunales, al revisar dicha resolución, puedan revisar también ese juicio de ponderación, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.
Pues bien, la doctrina sentada nos resulta correcta pero requiere una lectura igualmente correcta dado que a nuestro juicio bueno sería una simple pero imprescindible precisión complementaria. Lo digo porque me temo que la abogacía del Estado no ha solicitado aclaración o complemento al amparo del art.215 LEC.
Y ello, porque es indudable que tratándose de control jurisdiccional de una sanción deberían poderse alegar nuevos motivos e incluso aportar nuevas pruebas para hacer efectiva la tutela judicial efectiva, pero NO VALE TODO. Hablamos de un proceso serio, con igualdad de armas, donde debe imperar la buena fe y lealtad procesal, y además teniendo en cuenta que el legislador ha impuesto un procedimiento administrativo con una doble función: como garantía del interesado y como herramienta de eficacia. Esto debe lleva a establecer que el límite para la aportación de esas nuevas pruebas ha de ser la buena fe o evitar el abuso de derecho, de manera que deberá ponderarse si tales pruebas no se aportaron por una actitud maliciosa, o por negligencia reprochable.
Quizá debemos recordar que el art.11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que « 1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. 2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal».
Ello en línea con la precedente doctrina jurisprudencial sentada por la sentencia de la sala de 27 de julio de 2021 (rec.6012/2019) en idéntica dirección garantista (aunque referida a procedimiento no sancionador) que incorpora la crucial e inexcusable precisión de que este tipo de cuestiones deben ser resuelta según el caso:
de conformidad con los principios de proporcionalidad, buena administración, lealtad procesal y proscripción del abuso del derecho, tras la motivación de las circunstancias concretas del caso».
Esta intachable sentencia fue objeto de nuestro anterior comentario, al que me remito totalmente. Me resulta difícil de imaginar la ilusión y seguridad de los funcionarios que tramitan expedientes sancionadores de cualquier materia, cuando pese a existir un trámite de alegaciones, uno de prueba y una propuesta de resolución y un recurso administrativo, el expedientado se «duerme en los laureles» y se reserva la presentación de tales pruebas que tenía disponibles para aportarlas con la demanda, consiguiendo que el juez contencioso anule la sanción.Esa visión maximalista de la jurisdicción protectora deja en el limbo el art.118.2 de la Ley 39/2015:»No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho. Tampoco podrá solicitarse la práctica de pruebas cuando su falta de realización en el procedimiento en el que se dictó la resolución recurrida fuera imputable al interesado»; de seguirse la doctrina de la sentencia comentada sin el matiz indicado, ¿qué hacemos con ese art.118.2 Ley 39/2015?,¿Lo inaplicamos, cuestionamos su constitucionalidad o sencillamente lo ignoramos?
Por eso creo que la sentencia comentada va en la dirección adecuada pero siempre que el juez conductor mire por el retrovisor las razones por las que no afloraron esas pruebas en vía administrativa.
Es más, personalmente comprendo y acepto que exclusivamente cuando se trate de procedimientos sancionadores se admita prueba plena, novedosa y aunque nada se hubiese aportado en vía administrativa, pero en modo alguno me resulta aceptable como apunta la sentencia comentada a que la jurisdicción contencioso-administrativa en cualquier procedimiento sea de gestión o sancionador, deba admitirse cualquier prueba novedosa que se le presente (novedosa en el momento de aportación pese a preexistir disponible para el particular durante el procedimiento).
Si por el contrario, si se entendiese en la interpretación literal de los fundamentos de la sentencia, sin excepciones (pues ninguna introduce) que la vía contenciosa es idónea para alegar, probar y motivar, sin vinculación alguna y sin importancia de lo planteado en vía administrativa, bueno sería que el legislador suprimiese de plano todo el procedimiento administrativo, licenciase a los funcionarios para casa, y crease cien mil plazas de jueces contencioso-administrativo para que realizasen un enjuiciamiento directo y sin vía administrativa de cualquier disputa con la Administración.
Pero algo en el corazón -—y en la razón— me dice que esto no es lo que quiere la Constitución, el legislador, los tribunales, los abogados ni los propios interesados. Algo me dice que subsiste el criterio de la STS de 27 de julio de 2021 (rec.6012/2019) que sienta la regla general (admisión de nuevos motivos e incluso nuevas pruebas si no se aprecia mala fe o abuso de derecho (lo que puede justificarse motivamente en cada caso — la buena fe se presume— si se demuestra que en el curso del expediente ha podido probar, con expreso trámite al efecto y conscientemente lo ha desaprovechado o renunciado).
Sería de aplicación en procedimientos disciplinarios en los que la resolución administrativa imponga una suspensión de funciones y en el curso del procedimiento judicial el sancionado aporta una prueba que le exima y que no aportó en la fase administrativa y la anulación de la sanción supone el abono de las retribuciones dejadas de percibir
Muy interesantes reflexiones. No obstante, creo que es preciso tener en cuenta los siguientes aspectos:
1º.- Es más que probable que en la vía administrativa nadie considerase en absoluto la posible relevancia de la posesión o no posesión de pasaporte. El asunto con toda probabilidad proviene de la época en la que, al hilo de la STJUE 23/04/2015, la expulsión del 53.1.a LOE era automática por el hecho de no poseer permiso de residencia, sin exigir ningún elemento desfavorable adicional (carencia de pasaporte, antecedentes etc). Después a raíz de posteriores SSTJUE renació la importancia de estos aspectos.
2º.- No tiene sentido alguno «ocultar» el pasaporte para luego exhibirlo en vía judicial «sorpresivamente». Nada gana el interesado con esa actuación, de modo que no cabe suponer mala fe ni táctica de ninguna clase, sino lo que acabo de comentar. .
3º.- La doctrina es coherente con la que se viene sentando en materia tributaria.
Estimado Jaime: Cierto que es aceptable la doctrina sobre la subsanación del pasaporte, pues lo que importa es si está o no identificado. La doctrina en materia tributaria es la correcta y así lo pretendo: que se admitan nuevas pruebas siempre que no exista mala fe o abuso de derecho (mi queja es porque esta sentencia no plasma esta excepción, que puede entenderse tácitamente, pero no lo dice). Sobre si es equiparable la mala fe por no aportar algo pudiendo hacerlo, pudiera ser discutible, pero me temo que tendrá el que desaprovecha tal posibilidad que dar una explicación razonable que despeje su no aportación en tiempo, porque querámoslo o no, la resolución administrativa debe ser congruente con el expediente, y además en vía de recurso no cabrían nuevas pruebas, o sea, que el procedimiento y la Ley que lo regulan están para algo. Podemos hablar de «reposición potestativa» pero no de «procedimiento potestativo» que es garantía del particular y a la vez de eficacia de la Admnistración. Así lo veo, aunque si queremos un juicio plenario en que vale todo, pues aceptamos un tránsito jurisprudencial al sistema sajón, sin vía administrativa ni recursos. Bien está la jurisprudencia pero no hay que olvidar la Constitución ni la división de poderes ni la configuración institucional de la Administración. Saludos
Estoy de acuerdo en lo que dices. En efecto hubiera sido bueno que el TS explicase que, en este caso, la falta de aportación del pasaporte en vía administrativa posiblemente tenía una explicación «de buena fe», y que hubiera hecho una salvedad para los posibles casos en que no sea así.
En realidad la doctrina sentada en materia tributaria es sumamente problemática, y la prueba es que el TS, tras aceptar la nueva documentación, dice que se mande a Hacienda para que la analice…la cara de los de Hacienda al recibirla tiene que ser un poema. En realidad, si se quiere ser coherente, si se admite la aportación en vía judicial porque la Jurisdicción no es revisora entonces habrá de ser con todas las consecuencias y tendrá que ser el juez el que resuelva a la vista del conjunto de la documentación ¿no? Pero claro, a ver dónde está el juez capaz de hacer eso 😉
No aportar el pasaporte en vía administrativa dificulta (o más bien impide) la ejecución de la resolución de expulsión. Si se ha aplicado el procedimiento preferente regulado en el artículo 63 LOEX (ejecución inmediata de la orden de expulsión), «ocultar» el pasaporte tiene «mucho sentido».
Me parece sorprendente que la sentencia afirme que la posibilidad de añadir motivos de recurso conlleva la de practica prueba, pues precisamente los motivos son alegaciones jurídicas y no extremos fácticos – por lo que por su propia naturaleza no precisan de prueba alguna. Dicho esto, tampoco veo la novedad real en la doctrina sentada, ya que creo que la mayoría sino todos veníamos entendiendo que el proceso contencioso actual como «juicio pleno al acto administrrativo» admitía la práctica de pruebas no llevadas a cabo en el expediente, siempre y cuando no se suscitaran cuestiones (hecho+derecho) nuevas. Lo que por el contrario sí es mas relevante y sigue sin solucionarse de forma clara, es si cabe revisar el acto en función de hechos posteriores al expediente, que se plantean por primera vez en el proceso judicial, e incluso en apelación (v.gr. el típico del arraigo sobrevenido). Saludos.
Para intentar agotar el abordaje del problema se hace obligado traer a colación dos ideas que, en mi opinión, no han sido suficientemente resaltadas y ponderadas, a saber.
1ª.- Que estamos ante una prueba acompañada a la Demanda -art. 265.1.º LEC- que ha sido admitida (o, al menos, no consta como expresa y motivadamente denegada). No «valorarla», con base a razones que, en su caso, podrían haber dado lugar a su inadmisión, debiera considerarse no solo incongruente (la utilidad, pertinencia y necesariedad de la prueba ya ha sido acordada -ex arts. 281 y 283 «a sensu contrario» de LEC por remisión de DF 1ª de LJ-) sino contraria a la tutela judicial efectiva sin indefensión del afectado -art. 24.2 CE- . Además, la LJ no limita el derecho del administrado a plantear en la demanda los hechos que entienda oportunos para sustentar su demanda -véase el comienzo del art. 56.1 LJ- y como actor tiene la carga legal de su demostración -art. 217.2 LEC-. Por último, estamos en sede judicial y materia sancionadora donde siempre debería primar la justicia y la verdad -art. 1 CE.
2ª.- Que en vía administrativa NO existe la obligación de actuar con letrado y que, en la normalidad de los casos, la Administración no informa y advierte al interesado de las consecuencias legales preclusivas de no acompañar determinada prueba.
Por supuesto que el abuso de derecho, el fraude y la mala fe procesales son límites generales del ejercicio de derechos. Pero funcionan respecto de las actuaciones de la parte efectuadas directamente en el proceso -art. 11 LOPJ y 247 LEC-, las cuales son distintas y no pueden estar limitadas por las previas «omitidas» en vía administrativa sin la previa advertencia de sus fatales efectos en sede judicial.
Un motivo más a favor de la admisión de pruebas en vía contencioso-administrativa deriva de la no obligatoriedad de postulación en la vía administrativa. Es decir, quizá no es mala fe, sino sencillamente que la prueba que al administrado no le pareció relevante en vía administrativa sí fue luego considerada indispensable por su abogado en la jurisdicción contencioso-administrativa.
Observación muy acertada
Digo yo que el 118.2 LPAC se aplica a las resoluciones…administrativas. No judiciales, en las que debe primar la función de garantía del ciudadano (más todavía, en materia sancionadora). Un abrazo. Esaú
Cierto que el art.118.2 LPAC se aplica a las resoluciones administrativas pero esa es la legislación que sirve de parámetro de enjuiciamiento y validez que deben aplicar los jueces. ¿Cómo puede invalidarse una resolución y declararse ilegal si se dicta por la administración ajustándose a los mandatos legales del art.118.2 LPAC?,¿invalidez sobrevenida???, y no digamos si además de declararse la invalidez «sin culpa ni reproche a la administración» se imponen a esta las costas. Por eso, considero que lo correcto hubiera sido: a) Plantear su inconstitucionalidad por vulnerar la tutela judicial efectiva al limitar los medios de prueba en vía administrativa y condicionar indirectamente los judiciales, o b) Fijar doctrina casacional sobre la interpretación del art.118.2 LPAC en términos restrictivos o señalar que «sin perjuicio de que puedan en actuaciones sancionadoras o de ejercicio de potestades de oficio de gravamen, proponerse pruebas novedosas en el eventual recurso contencioso-administrativo». Lo que no puede ser es que existan preceptos legales aparcados como floreros y una administración desorientada. No tengo ninguna duda de que pueden traerse nuevas pruebas en la impugnación de sanciones pues se aplican los mismos principios que en la potestad penal, pero…¿cabría que alguien fuese inadmitido en una convocatoria de oposiciones por no aportar en tiempo el título y que luego se estimase el recurso contencioso por considerar que se poseía realmente el título a las fechas de admisión y que ahora se ha demostrado tres años después en un proceso?
En fin, me preocupa la seguridad jurídica. Un fuerte abrazo, Esaú
«Leyes apartadas como floreros» , gran expresión que me apunto. Como la norma que establece 6 meses para el RCA en caso de silencio, que el TC inaplicó siempre, simplemente, y cuando se le dio ocasión de anularla con una cuestión de inconstitucionalidad del tribunal superior de Castilla La Mancha, la desestimó.