El Auto de 11/09/2023 (rec.1055-2022) de la sección Cuarta del Tribunal Constitucional, ha inadmitido a trámite el recurso de amparo interpuesto por uno de los 21 informáticos del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) que siendo víctimas de abusos de temporalidad, planteaban demandas de obtener la fijeza a modo de sanción contra la situación abusiva.
Sustancialmente, la parte demandante en amparo combatía las sentencias de la sala tercera del Tribunal Supremo sobre la materia (todas en línea harto conocida: condenando los abusos, no admitiendo la aplicación analógica del régimen laboral, negando la fijeza y remitiendo la posible indemnización a lo que resulte de exigir responsabilidad patrimonial), aduciendo el demandante :a) que se incumplía la normativa europea porque entendían que la sanción frente a los abusos era la estabilidad o fijeza; b) Que se plantease cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, o que se esperase a que se resolviesen las cuestiones prejudiciales planteadas por un juzgado de lo contencioso y una sección del TSJ de Madrid.
Veamos los fundamentos y resolución del Tribunal Constitucional.
En este importante auto, el Tribunal Constitucional inadmite el recurso de amparo (sustancialmente idéntico a otros 600 acumulados) y considera que el Tribunal Supremo aplica una interpretación que respeta el derecho europeo.
No se aprecia que esta «interpretación auténtica» de la citada cláusula haya sido contradicha, desconocida ni preterida por las resoluciones judiciales impugnadas en amparo, sino más bien lo contrario. Y ello porque, si bien es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo asocia a la situación de abuso laboral padecida por la recurrente medidas sancionadoras que, atendiendo a la jurisprudencia europea, pudieran no ser suficientemente efectivas, dicha sentencia se ajusta plenamente a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión acerca de la falta de efecto directo de la cláusula 5.1 del acuerdo marco y del margen de apreciación que esta atribuye a los Estados miembros».
También rechaza que afecte a la tutela judicial efectiva el que no se plantee la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues no tiene el Tribunal Constitucional obligación de esperar:
Como ha aclarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el hecho de que existan cuestiones prejudiciales sobre similar asunto planteadas por otro órgano judicial inferior no impide a un órgano jurisdiccional supremo (ni a este Tribunal Constitucional, al que también se ha solicitado formular cuestión ante el Tribunal de Justicia) apreciar que está en presencia de una de las excepciones previstas en la doctrina Cilfit y, por lo tanto, abstenerse de plantear cuestión prejudicial, en cuyo caso le corresponde decidir el litigio ante él suscitado bajo su propia responsabilidad y sin necesidad de esperar a que el Tribunal de Justicia dé respuesta a las cuestiones prejudiciales pendientes
E igualmente considera que no se lesiona la igualdad entre temporales y fijos, pues
En el presente caso, la decisión del Tribunal Supremo de no transformar en fija la relación laboral temporal se adoptó, según ha quedado ya expuesto, de conformidad con la legislación interna sobre empleo público, que no cabe reputar contraria al art. 14 CE por el hecho de que impida la citada conversión al exigir la superación de un proceso selectivo ad hoc para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera o estatutario fijo. No cabe entender que el personal fijo y el temporal se encuentren a estos efectos en situaciones comparables, pues tal comparabilidad debe apreciarse a la luz de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo y los requisitos de formación y acceso al puesto, entre otros (en sentido análogo, interpretando la prohibición de discriminación de la cláusula 4 del acuerdo marco, STJUE de 21 de noviembre de 2018, asunto C-619/17, De Diego Porras II, § 51.
Es cierto que hay un voto particular en el sentido de que la cuestión tiene tal envergadura que merece una decisión de fondo, lo que justificaba la admisión a trámite, planteamiento que comparto plenamente (aunque me temo parafraseando la imagen bíblica, que es más fácil que pase un camello pasando por el ojo de una aguja, que se admita un recurso de amparo).
Y con ello, la única puerta que queda aporrear a los quejosos es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aunque ciertamente con los procesos de estabilización en marcha, las ilusiones y fuerzas de interinos estarán bastante mermadas. O esperar a que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre las dos cuestiones prejudiciales pendientes. Sin embargo, me temo que esta espera empieza a ser como la del coronel de la novela de García Márquez, cuyo fragmento transcribo:
–Nada para el coronel –dijo.
El coronel se sintió avergonzado.
–No esperaba nada –mintió. Volvió hacia el médico una mirada enteramente infantil–. Yo no tengo quien me escriba.
En fin, nada nuevo bajo el sol.
Uf, bueno… veremos! El espejo nos muestra como somos y cuando el reflejo lo observan otros que no dependen del poder que les pone… EL VOTO PARTICULAR ES DEMOLEDOR PARA LOS CHICOS DE PUMPIDO, el de las TOGAS Y EL POLVO DEL CAMINO.
Hombre, Sevach, la noticia aquí (y el titular, por tanto) es que hay un voto particular, el de la Presidenta de la Sala precisamente, que deja bien clara la diferencia de criterios entre la Sala Tercera y la Sala Cuarta del TS (¡ay lo social y lo contencioso-administrativo!) a este respecto, y si eso no es razón más que suficiente para admitir el recurso y tratar de una vez el tema de fondo, pues que venga la diosa Justicia (ciega) y lo vea! La noticia adicional importante aquí es que Sevach comparte plenamente los planteamientos del voto particular, pero eso (lo del voto particular y la posición de Sevach) solo se llega a saber si se espera (‘coronelmente’) hasta el final, jejeje…
Los procesos de consolidación o estabilización en algunas Administraciones se han realizado correctamente, pero en otras muchas no. (Han sido promociones internas encubiertas, se han ofertado muchas menos plazas de las existentes) La envidia es un pecado muy español. La consecuencia es que miles de interinos van a quedar en el paro de larga duración (por edad) sin indemnización y condenados a seguir luchando por sus derechos ante Tribunales españoles, europeos e internacionales. Un drama social y económico de gran dimensión en España y un colapso judicial extraordinario. Y lo peor es que los causantes del abuso de la temporalidad se van de rositas
Con todo respeto, permítame discrepar sobre que la mayoría de procesos de estabilización o consolidación se han hecho correctamente, especialmente los que han utilizado el concurso de méritos introducido por la Disposición Adicional 6ª de la Ley 20/2021. Todos los que he visto, y que han utilizado esta vía excepcional, eran contrarios al artículo 23.2 CE y, por tanto, nulos de pleno derecho, por cuanto: a) La valoración de los servicios prestados superaba con creces el 45% del baremo total, lo que supera el límite de lo tolerable (SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 4; 185/1994, de 20 de junio, FJ 6.c; 11/1996, de 29 de enero, FJ 6; y 83/2000, de 27 de marzo, FJ 4), fijado en un máximo del 45% sobre la puntuación total del concurso (SSTC 27/2012, 67/1989, 185/1994, 93/1995, 11/1996, 83/2000 y 107/2003), b) valoraban en mayor medida los servicios prestados en la propia Administración que en otras, aunque ambos puestos tuvieran el mismo contenido funcional (STC 281/1993, STS 18/12/2022, rec. 2145/2021, STS 18 de mayo de 2011, STS de 25 de abril de 2012, SSTS 25 de abril de 2012, rec. núm. 7091/2010, 23 de diciembre de 1996, de 27 de junio de 2008, 6 de mayo de 2009, 20 de octubre de 2010, 18 de mayo y 1 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012).
A ver, me parece que en su apartado b) se olvida, en mi modesta e indocumentada opinión, de alguna jurisprudencia europea que dice que la experiencia en un puesto concreto en una administración de otro país europeo no debería ser minusvalorada en este tipo de concursos, o algo por el estilo según creo recordar. Lo cual añade más complejidad todavía al asunto principal de su comentario. Pues si es el 45% el máximo aceptable, entonces ¿para qué nos hace falta la Ley 20/21 y sus dichosas (para quien haya superado sus respectivos concursos extraordinarios) disposiciones adicionales 6ª y 8ª, e incluso los reales decretos posteriores? ¿No hubiera sido mejor o más eficaz hacer borrón y cuenta nueva, como en tantas cosas se hace? O llamémosle ley de punto final: o todos los interinos a la calle o todos para adentro (es la opción que prefiero, y soy Funcionario grupo A del Estado) de una puñetera vez y centrémonos en las condiciones de la «cuenta nueva» y empecemos a aplicarlas con determinación lo antes posible. El montón de energías que habríamos podido ahorrarnos para dedicarlas a lo verdaderamente importante. Lo que ocurre es que lo de la «cuenta nueva» en la práctica a quien no le interesa no es al empleado publico común y corriente, sea fijo o no, sino a las altas jerarquías. Pero lo mismo estoy equivocado, o sea…
Oiga, les ha llamado quejosos…
Ay ese voto particular. ….
Estamos hartas de tanto ninguneo.
Si la magistrada dice que ya va siendo hora de hacer algo con este tema por algo será ..
Sólo ha faltado la opinión de Cesar Tolosa en este tema, que este segura q el autor de este blog conoce ( si le parece comentarla estaría muy agradecida)…
Esté tranquila, que nuestro apreciado bloguero, dirá lo que estime oportuno.
Si conoce la opinión de Cesar Tolosa en este asunto, es algo que a él le incumbe aclarar.
En cualquier caso en Noviembre, habrá más noticias, el Tribunal Constitucional acaba de reabrir el melón.
una vez mas decido apreciar y comentar las infografías y las imágenes que el maestro hace acompañar a los contenidos y el fondo de los temas que nos aborda.
Esa imagen de hoy ( supongo que trucada, jejej) del camello pasando por el ojo de la aguja, me acompañara en mi retina de por vida..jejejeje.
Gracias Jose Ramón.
Carlos de Miguel
Y no podemos olvidar el compromiso de España ,que condiciona la entrega de fondos de recuperación europea , exige la reducción de la temporalidad al 8% en las AAPP. Incumplir el derecho europeo traerá consecuencias desastrosas. Pero a quien le importa. Y si los bancos y grandes empresas como telefónica prejubilan a sus empleados , Las AAPP españolas son mucho más terribles con sus empleados que las empresas privadas. No entiendo porqué. Cuantos cientos de miles de personas de avanzada edad , quedarán sin trabajo y sin posibilidad de conseguirlo. A mal vivir del subsidio del desempleo y de la caridad . Desperdiciando su experiencia. Mal negocio
Con todo el respecto que me merece, pero su comentario: «Las AAPP españolas son mucho más terribles con sus empleados que las empresas privadas», denota un desconocimiento de mundo laboral de la empresa privada: jornadas más largas, horarios menos flexibles y obligación de hacer horas extras, sueldos peores, menos fiestas, menos permisos, mayor nivel de precariedad, etc… (PD: Y que conste que yo soy funcionario)
Con todo respeto Sr. Chaves, el TC inadmite el recurso de amparo. ¿De dónde se saca usted que rechaza la fijeza, si ni siquiera entra en el fondo del asunto e incluso admite que las resoluciones del TS pueden no ser efectivas, lo que significaría que puede vulnerar la Directiva Europea 1999/70?
En ese caso por supuesto que afecta a la tutela judicial efectiva.
Menudo papelón estamos haciendo en Europa.
Disculpe, pero se ha confundido de largo.
Basta leerse enteramente el auto para obtener esa conclusión, claro que si se quiere sostener lo contrario, cada uno es libre de pensar lo que le plazca. Léase este fragmento con calma y atención:
˜La demanda sustenta esta queja en la afirmación de que existe una interpretación auténtica de la cláusula 5.1 del acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, recogido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. Según la recurrente en amparo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea habría establecido la existencia de una obligación para las autoridades de los Estados miembros de transformar en fija la relación temporal de empleo público en aquellos casos en que esta sea declarada abusiva y el Derecho nacional no haya previsto una medida efectiva para sancionar el incumplimiento que ello supone de la cláusula 5 del acuerdo marco.(…)
La lesión así alegada no es verosímil, pues, tal y como apreció el Tribunal Supremo en las resoluciones ahora impugnadas, la interpretación de la cláusula 5.1 del acuerdo marco realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no se ajusta a lo pretendido en la demanda de amparo.
(…) dicha sentencia — la del Tribunal Supremo que rechaza la fijeza— se ajusta plenamente a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión acerca de la falta de efecto directo de la cláusula 5.1 del acuerdo marco y del margen de apreciación que esta atribuye a los Estados miembros.»
Hay algo que chirría mucho en este asunto. El TS ha cambiado hasta 4 veces su jurisprudencia en los últimos años y tienen el empaque de abstenerse de elevar cuestión prejudicial al TJUE para resolver el asunto de una vez por todas. Da la sensación que ya saben lo que les van a contestar y prefieren alargar el juego para ir desangrado el empuje de las víctimas con el paso del tiempo.
Resulta que ante la negativa a consultar, vienen a hacer su trabajo un Juzgado de Barcelona, el TSJ de Madrid y el de Galicia y va el TJUE y admite todas las cuestiones prejudiciales y anuncia que resolverá sin necesidad de vista, al menos una de ellas. Por otro lado es conocido que la Comisión Europea ya ha dirigido informe al TJUE indicando que la Ley 20/2021 no cumple con la Directiva Europea (no hacía falta esperar a nada para saber esto, basta con leer las sentencias del TJUE). Y sabiendo todo esto la nuestro buen T. Constitucional no sólo no admiten a trámite el recurso de amparo para estudiar el fondo sino que tampoco quieren esperar, aunque fuese por prudencia, al resultado de las cuestiones prejudiciales elevadas al TJUE y mas conociendo el contenido de su Auto de 30/09/2020 asunto «Gondomar»
Me parece que todos sabemos como va a terminar esto a pesar de toda la ingeniería judicial desplegada (y la que nos queda por ver). Es cuestión de tiempo.
Es evidente que a nuestras altas esferas judiciales les produce ronchas el Derecho Europeo en sus tan consolidadas jurisprudencias.
Rechaza la fijeza directa pero el Estado convocó Concursos de Méritos Excepcionales (importante lo de excepcional) para arreglar la cuestión, así que igual no es la solución pero es una «posible solución».
¿Tiene sentido entonces, que condenen a costas a los que han demandado una solución al problema ANTES de que el gobierno organizara lo del Concurso de Méritos?