Es sabido que la potestad penal y la potestad sancionadora son ramas del mismo tronco del poder punitivo del Estado, y las raíces comunes son los principios de defensa (audiencia, contradicción y presunción de inocencia, básicamente).
Lo que resulta más novedoso es la integración del procedimiento administrativo sancionador con las normas del proceso penal en cuanto a práctica probatoria, pues así lo establece en la doctrina casacional sentada por la reciente sentencia de la sala tercera de 29 de noviembre de 2023 (rec. 8445/2021), lo que reviste notable enjundia y buena nota deberían tomar los secretarios generales, los letrados públicos y en general los instructores de procedimientos sancionadores. Por aquello de «mas vale prevenir infracciones, que lamentarlas».
Veamos.
Muy importante la declaración de partida con que se abre la sentencia, y que debería figurar con letras de neón en todo despacho administrativo de instrucción:
Sabemos que la Administración adopta sus resoluciones a partir de las diversas situaciones de hecho previstas por las disposiciones que le habilitan para ejercer sus potestades, las que le han conferido las leyes. Es, pues, necesario probarlas si la propia Administración no tiene certeza sobre ellas o si los interesados discuten las que considera constatadas, ya que constituyen el presupuesto imprescindible de la actuación administrativa. Por eso, vemos que el artículo 77 comienza sentando la regla de que tales hechos pueden acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, remite a la Ley de Enjuiciamiento para su valoración y habla del período de prueba que puede acordar de oficio el instructor o a solicitud del interesado.
Es entonces cuando pasa a examinar la sentencia lo que dice el art. 78 LPAC que dispone: «Práctica de prueba.
1. La Administración comunicará a los interesados, con antelación suficiente, el inicio de las actuaciones necesarias para la realización de las pruebas que hayan sido admitidas.
2. En la notificación se consignará el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba, con la advertencia, en su caso, de que el interesado puede nombrar técnicos para que le asistan».
A continuación lo interpreta con destreza:
las previsiones del artículo 78 sobre la práctica de la prueba. Concretamente, las de sus apartados 1 y 2. De ellos se desprende que al interesado se le ha debido comunicar con antelación suficiente el comienzo de la realización de las pruebas admitidas y que esa comunicación ha de comprender la indicación del lugar, fecha y hora en que se practicará así como ha de informarle de que puede nombrar técnicos que le asistan. Una comunicación de la naturaleza de la que contempla este precepto legal no es para mero conocimiento del interesado sino, precisamente, para que pueda personarse en el acto en que se lleva a cabo la prueba. No queda, pues, al parecer del instructor hacer o no esa comunicación, y tampoco hacerla incompleta. De igual modo, no queda a su decisión permitir o no la presencia de aquél, pues en tal hipótesis no tendría sentido la comunicación exigida por la Ley. Además, si no puede estar presente, ¿en qué y cómo sería asistido por los técnicos que puede nombrar? Los términos en que está concebido el artículo 78 conducen directamente a la conclusión de que contempla la presencia en la prueba del interesado.
Añade una importante precisión:
Viene, pues, al caso el artículo 77.1 que remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil para la práctica de la prueba. Y, como dice el escrito de interposición, su artículo 372.1 prevé que en la testifical se formulen preguntas dirigidas a cuestionar el testimonio prestado. Es decir, quiere que se produzca la imprescindible contradicción, no a posteriori, sino en el preciso momento en que se testifica. De ahí que en este punto, el apartado 2 del artículo 78 de la Ley 39/2015 enlace con el citado precepto de la ley procesal.
En consecuencia fija la siguiente doctrina casacional:
en supuestos como el de autos, del artículo 78 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se deduce la obligación para el instructor de comunicar a los interesados los datos referidos a la práctica de la prueba testifical a los efectos de que puedan estar presentes en su práctica e intervenir en ella.
En fin, he aquí una importante sentencia que comparto en cuanto al efecto útil del mandato del art. 78.2, pues si se impone una comunicación con antelación de la realización de las pruebas es evidente que se quiere brindar la oportunidad de participar, a lo que se añade la fuerza del derecho sustantivo de defensa.
Sin embargo abrigo una modesta reserva cuando examino este párrafo de la sentencia que dice literalmente: Viene, pues, al caso el artículo 77.1 que remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil para la práctica de la prueba.
Y es que el art.77.1 creo que no se remite a la regulación de “la práctica de prueba” sino a su “valoración” (“cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil”). La LEC dedica determinados preceptos a la valoración y los rotula como tales: arts. 316 (Valoración del interrogatorio de las partes) 348 (Valoración de prueba pericial), art. 351 (Valoración del dictamen de cotejo de letras) o 376 (Valoraciones de las declaraciones de testigos).
O sea la remisión y mandato al instructor administrativo es que se valoren las documentales según se trate de documentos públicos, fehacientes o comunes, y los privados, así como las periciales y testificales bajo la sana crítica, pero no remite en bloque al procedimiento de práctica de tales pruebas, porque eso sería convertir a la administración en “tribunales de facto” con formas y procedimientos que están inspirados en el modelo judicial y no administrativo.
Es verdad que puede hacerse una lectura finalista y afirmar que si se remite para “valoración de pruebas” se está diciendo para “procedimiento de práctica de pruebas”, pero me temo que la literalidad está clara y la voluntad del legislador también: sujetar el procedimiento sancionador al procedimiento administrativo y la valoración de las pruebas a los criterios procesales.
Pero bueno, ya que se ha fijado doctrina casacional, me limitará a seguir la actitud de Galileo Galilei (“y sin embargo, se mueve”).
En esta sentencia, el ANTECEDENTE DE HECHO CUARTO.3º) finaliza advirtiendo «ex artículo 90.4 de la LJCA»
¿Alguien puede aclararme a que texto se refiere?
Entiendo la interpretación del in literalis non fit interpretatio cuando el 77 de la ley 39/15 habla de valoración, pero también habla de acreditar los hechos por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, que por analogía deben ser los de la LEC ya que sino el Instructor puede estimar que se pude acreditar un hecho -permítaseme la broma aunque todavía no sea 28- por que lo diga la guija o su cuñado.
En mi opinión, más allá de su defectuosa redacción del precepto, la mención que se hace en el art. 77.1 de Ley 39-2015 («podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho») supone la remisión automática y en bloque a la normativa que regula los medios de prueba, esto es, la LEC -art. 299 y ss.- y el CC -arts. 1216 y ss.-. Lo que incluiría la proposición, la práctica y la valoración de la prueba, sin perjuicio de las especialidades previstas en algunas normas procedimentales.
Y aún siendo cierto que, como muy sagazmente destaca Sevach, el art. 77.1 únicamente se refiere expresamente a la LEC cuando habla de la valoración de la prueba (-SIC- «cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la LEC»-), también -a mi parecer- lo es que:
1) inmediatamente después el art. 78 nos habla de ¡práctica de prueba! [y, anteriormente, el art. 53.1 e) nos menciona el dº del interesado a utilizar los medios de defensa –que incluye el de ¡proponer y aportar prueba!- admitidos por ¡el Ordenamiento Jurídico!], siendo evidente que, por razones de seguridad jurídica, legalidad y objetividad, la prueba ha de ajustarse a las reglas legales aplicables a cada medio probatorio, lo que nos remite a la normativa que los regula -LEC y CC- con, en su caso, las adaptaciones necesarias;
2) cabría aplicar la cláusula general de subsidiariedad del CC -art. 4.3- y la LEC -art. 4, aunque el precepto solo mencione a las leyes que regulen procesos contenciosos, cabe entender que incluye por extensión a las que regulan los procesos administrativos, pues éstos, a la postre, son revisados por aquéllos-;
3) desde el punto de vista de la lógica y la coherencia resulta más acertada una interpretación sistemática, teleológica y finalista del precepto que una literal y aislada (art. 3.1 CC), todo ello sin perjuicio de que, al no ser obligada la intervención de profesionales, en lo afectante a los interesados y en evitación de su indefensión se aplique la flexibilidad, el antiformalismo y la subsanabilidad de defectos en lo referido a la proposición y práctica de medios probatorios;
4) de no considerarse lo anterior, cabría cubrir la supuesta laguna acudiendo a la analogía -art. 4.1 CC «procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecia identidad de razón»-.