En su día tuvo lugar un insólito paso adelante de la sala penal del Tribunal Supremo que llevó a decir sustancialmente, en su sentencia de 27 de noviembre de 2009 (rec.1539/2008) que ante «la inoperancia del Derecho administrativo» debía acudir el Derecho penal como el Séptimo de Caballería, en ayuda del interés público («Mas la desastrosa situación a que, a pesar de la normativa legal y administrativa, se ha llegado en España respecto a la ordenación del territorio, incluida la destrucción paisajista, justifica que, ante la inoperancia de la disciplina administrativa, se acude al Derecho Penal, como Ultima Ratio. Sin que quepa desconocer que la profunda lesión del bien jurídico protegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo provocado por transgresiones»).
Pues bien, contamos ahora en otro plano, con un bonito ejemplo de la fuerza expansiva del derecho penal, que nos ofrece la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala Civil y Penal de 11 de enero de 2024 (rec.87/2023) que confirma la condena por prevaricación a un Alcalde.
Los antecedentes del caso, como los expone la sentencia no dejan de ser tan pintorescos como chuscos:
El relato sobre el que la Audiencia construyó su conclusión condenatoria pone de manifiesto que el acusado en su doble condición de Alcalde de la localidad leonesa de Cabañas Raras y de administrador único de la sociedad Clínica Veterinaria Bierzoo, Sociedad Limitada Profesional, que había constituido con su cónyuge, Covadonga y que había comenzado a operar el 3 de enero de 2013, participó -pese al deber que tenía de abstenerse- en el expediente administrativo de enajenación publica de la Parcela 97 del Polígono Industrial de Cabañas Raras, presidiendo la Mesa del día 11 de Mayo del 2016 que procedió a la apertura de plicas, y participó en el Pleno del día 12 de Mayo del 2016, votando la adjudicación de dicha parcela a favor su propia clínica mercantil, Clínica Veterinaria Bierzo SL.Cumple afirmar que el citado expediente se tramitó prescindiendo del procedimiento legalmente establecido y a raíz del mismo se otorgó a Clínica Veterinaria Bierzoo SLP una ayuda por importe de 53.819,92 euros”
O sea, el Alcalde tramita y participa en el pleno que adjudica una finca a su propia clínica veterinaria, que además obtiene una sustanciosa subvención.
Lo interesante es la doctrina y modo de razonar de la sentencia.
Parte del marco normativo de la prevaricación:
El artículo 404 del Código Penal sanciona a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.
Después resume espléndidamente la doctrina del Tribunal Supremo sobre este delito:
En interpretación de este precepto, la Jurisprudencia ha reiterado –por todas, STS 841/2013, de 18 de noviembre- que el bien jurídico protegido en el delito de prevaricación administrativa es el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, garantizándose en el ámbito de la función pública el debido respeto del principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal.
La STS de 11 de marzo de 2015 indica que el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir, a actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo injusto por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia.
Por su parte, la STS 650/2023, de 19 de septiembre nos dice que a efectos de determinar la existencia o no de prevaricación debe ponerse el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho y en el ejercicio arbitrario del poder, que tiene lugar cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución no fruto del ordenamiento jurídico sino producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad ( STS. de 16 de octubre de 2009); circunstancias que deben de conjugarse con el conocimiento de la injusticia de la acción por parte de quien la realiza, que debe de actuar a sabiendas de que su proceder no se compagina con el ordenamiento jurídico sino tan solo con su voluntad particular.
Pero advierte de algo importantísimo, que se ha convertido en la gatera por donde escapan los gatos de la persecución penal:
Y en atención al principio de última ratio del derecho penal, se extraen de la competencia de esta rama del Derecho aquellos ataques a la legalidad que no sean evidentes, patentes, flagrantes o clamorosos.
Sin embargo en este caso argumenta que la posición del Alcalde no le exonera de desconocer los elementales trámites pues, para culminar el procedimiento:
hubieron de ser dictadas distintas resoluciones administrativas que, en su condición de Alcalde-Presidente del Ayuntamiento del municipio en el que tuvo lugar la denunciada licitación, hubo de firmar el acusado. En el supuesto enjuiciado se han venido poniendo de manifiesto un cúmulo de irregularidades en el proceso de adjudicación de la parcela adjudicada a la sociedad administrada por el recurrente. Así, la misma no se anunció en pública subasta; no se hizo propuesta ni oferta pública; no se hizo informe sobre la valoración técnica del bien que acreditara el justo precio; la parcela no estaba inscrita en el Registro de la Propiedad -requisito imprescindible para que pudiera ser adjudicada-; el precio por el que fue adjudicada la parcela -25 euros/m2- está por debajo del precio de mercado, habiéndose satisfecho por las restantes parcelas adjudicadas u precio superior – 27 euros/m2-.”
Y sobre esa base la palanca argumental condenatoria:
Dichas circunstancias, por evidentes, incluso, para una persona lega en derecho, invitan a entender como arbitrarias las decisiones bendecidas por el acusado con su firma quien, pese a descansar toda su conducta al frente del Consistorio en el asesoramiento del Secretario municipal -y aún en el supuesto increíble de que por éste no se realizase informe alguno de ilegalidad-, debió presumir no adecuado a derecho su proceder y su intervención en todo aquel proceso, iniciado y concluido para complacer, más que a la legalidad, a la voluntad particular de quien debía velar por su cumplimiento.
No tiene desperdicio la reflexión final de la sentencia, en que parece desdeñar la fuerza del derecho administrativo:
Con ello parece que no se verificó un correcto ejercicio de la función pública que tenía encomendada y no se otorgaría una adecuada respuesta en derecho si nos limitásemos a corregirla -o a declarar que se corrigiera- por los mecanismos que proporciona el derecho administrativo pues, a través de ellas, podrían llegar a suavizarse los excesos jurídicos, y aún pecuniarios, ocasionados por la conducta enjuiciada, pero no se restituiría el daño ocasionado a esa función pública que se vio lastimada con la actuación. Por todo lo anterior estimamos correcta la tipificación de la conducta enjuiciada que ha hecho la Audiencia – prevaricación administrativa y gestión interesada-, así como la utilización del mecanismo del concurso ideal que prescribe el artículo 77 del Código Penal a la hora de aplicar la pena”.
En suma, bien está que reverdezca el delito de prevaricación ya que el derecho administrativo se revela como territorio “dominado” por algunas autoridades sin escrúpulos y no parecen temerlo acudiendo al castizo consejo de aparcar: «Tira, que libras»
Interesante sentencia. En estos supuestos de prevaricación estarían la mayoría de procedimientos de personal, tales como nombramientos, comisiones de servicio, concursos orientados, valoraciones, etc.
Es evidente que los gestores saben que están manipulando los procedimientos a su gusto, ya que no van a sufrir las consecuencias judiciales. Como mucho un fallo contrario en lo contencioso, en el que tienen los gastos pagados, al contrario que los recurrentes.
Nunca he llegado a entender por qué la Jurisdicción penal (incluida su fase instructora) ha sido tan extraordinariamente renuente a la hora de aplicar la prevaricación. Gran parte de los males que nos aquejan habrían sido conjurados de no haberse amparado conductas auténticamente delincuenciales bajo el paraguas de la «última ratio». No solo no existe ninguna razón que justifique el diferente trato de funcionarios o cargos públicos respecto del común de los mortales en el ámbito penal sino que existen sobradas razones para que las relaciones de sujección especial (funcionariales o políticas) estén sometidas a especial vigilancia. Junto a los grandes casos de corrupción (ahora mismo estamos de hoz y coz en uno de ellos) encontramos todos los días y en todas las administraciones una suerte de prevaricación blanda, corruptelas o desviaciones a las que, como la lluvia fina, nos hemos acostumbrado y sin embargo permean y mojan deteriorando paulatinamente nuestras instituciones.
En el ámbito social incluso merecen nuestra aprobación con la consabida frase de taberna «yo que él haría lo mismo» que incluye el delito en la españolísima categoría de la picaresca y en el ámbito administrativo hemos instituido la desviación de poder que anula el acto sin consecuencias para el autor del mismo, aunque sea la versión administrativa del delito de prevaricación.
No sé si quedan o no jueces en Berlín, lo cierto es que aquí cada día hacen mas falta.
Gracias por el interesante extracto Jose Ramón.
Teniendo en cuenta que a mucho prevaricador le importa tres pepinos una condena de inhabilitación, la ineficacia del tipo penal exigiría penas de prisión y sanciones económicas inseparables.
Amén
hace años que estoy escandalizado con la poca adhesión que generan las denuncias de prevaricaron por parte de autoridades administrativas y judiciales. no le puedo entender.
por eso nació la Asociación Nacional contra la Prevaricación «Atando Cabos», que trata de levantar esta bandera y poner el foco precisamente en este delito.
Este blog, Sr. Chaves ,ya lo ha tratado en varias ocasiones y veo verdadera ayuda en sus aportaciones valientes y llamando las cosas por su nombre. Verdaderas gracias le envio.
Pues la web de esa asociación no es precisamente un modelo de trasparencia. No se sabe quién está detrás, solo se menciona el nombre y el número de registro pero, eso sí, se pide colaboración económica, dando para ello … un número de móvil. Yo, que me dedico a hacer webs, recomendsaría salir corriendo de un site que tiene todas las características formales y materiales de un scam.
Estoy de acuerdo con un comentario anterior en que la mayoría de nombramientos «discrecionales» en la función pública rayan la prevaricación. Ejemplos hay muchos: como el nombramiento de un cargo directivo público profesional en el que se exige reunir la condición de funcionario de carrera o, en su defecto, y de forma excepcional (como dice la norma), se exige la acreditación de una especial experiencia o cualificación en la gestión de alto nivel (literal de la norma), y se nombra para el mismo a una persona que únicamente puede acreditar experiencia como auxiliar administrativo interino y en áreas alejadas a las de gestión de alto nivel. Para rizar el rizo, y sin ningún rubor, el candidato empezó a prestar servicio en el puesto directivo antes de su nombramiento. Y en estos casos, y a pesar de que se formule el mejor de los recursos administrativos posibles contra el nombramiento fraudulento, uno que ya sabe de que va esto, cuando está preparando el recurso imagina, porque lo ha oído en otras ocasiones, que el órgano competente en resolver el recurso dice: «A mí que me lo diga un juez y ya veremos que hago».