Lo posible e imposible de los órganos colegiados tras la Ley 40/2015

Tuve ocasión de compartir panel de charlas en la Universidad de Salamanca el pasado sábado (27/2/16) con Julian Valero Torrijos, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Murcia, y asistí embelesado a su ponencia titulada “El régimen de los órganos colegiados tras las nuevas leyes administrativas”.

 

En primer lugar, por su estilo expositivo, suelto y muy interactivo con los asistentes, con toques socráticos para la búsqueda de la “verdad” en la interpretación de las normas reguladoras de los órganos colegiados que incorpora la Ley 40/2015, de 1 de Octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

 

En segundo lugar, por la riqueza de análisis de las complejas y trascendentes cuestiones abordadas (normas básicas y no básicas, concurrencia de potestad de organización en el diseño del funcionamiento de los órganos colegiados, problemática de las novedades electrónicas, etc), en que combinaba hábilmente la letra de la ley con su finalidad, sin perder de vista la jurisprudencia preexistente pero bajo la luz radiante de un contexto donde se impone el funcionamiento tecnológico avanzado para facilitar el funcionamiento de los órganos colegiados con celeridad y seguridad jurídica.

 

No me adentraré a exponer con detalle el contenido de la exposición puesto que más vale una imagen exponiendo del profesor Valero que mil palabras, pero me ocuparé de una cuestión que me llamó la atención y provocó mi reflexión ulterior mientras viajaba a través de la ventisca nocturna por la autopista del Huerna en dirección a Oviedo. Se trata de la utilización y alcance por el legislador del termino “podrá/n”.

 

Recordaré que con carácter general, una de las primeras cosas que todo intérprete de las leyes administrativas debe tener presente es que cuando el legislador utiliza el término “podrá”, como alternativa a términos imperativos (“realizará”, etc) está diseñando una competencia o funcionalidad en términos potestativos, esto es, facultativos para el titular o sujeto de la misma. En cambio, cuando se utiliza la fórmula imperativa (“realizará” o “declarará”, como por ejemplo el actual art.106 PACA – viejo art.102 Ley 30/1002 de la revisión de oficio de actos nulos), queda obligada la Administración a actuar si se dan los presupuestos de la norma.

 

En suma, si es el ciudadano el que “podrá”, dispone de una opción y no de una obligación. Si es la Administración la que “podrá”, pues ella decidirá si hace uso o no de tal opción y sin que el ciudadano pueda exigirla.

 

Es cierto que a veces la jurisprudencia es correctora de tal criterio. Por ejemplo, cuando se trata de la retroactividad del acto administrativo favorable del actual art.39 de la Ley 39/2015 (viejo art.57 Ley 30/1992), en que los tribunales no la consideran potestad discrecional sino consecuencia obligada, tal y como desarrollé en otro post.

 

O incluso en ocasiones la jurisprudencia sacrifica la literalidad de la Ley por la congruencia como debe ser al interpretar la absurda previsión del art.47.1 PACA de que son nulos de pleno derecho todas las resoluciones administrativas que vulneran reglamentos y que ya aclaramos en su justo alcance en otro post anterior.

 

Pero veamos algunos casos puntuales que nos mostrarán como las palabras usadas por el legislador importan, y el distinto uso del “poder” bajo distintas modalidades (“podrá”, “no podrá”, “posible”, “no sea posible”, etc), en el ámbito del régimen que se avecina de los órganos colegiados.

 

Y para captarlo, no está de más recordar algo tan elemental como que “poder no es deber” (o sea, poder casarse no significa que estemos obligados a casarnos), como hay que tener presente que las normas jurídicas acotan o limitan el campo del “poder” ya que dentro del mundo de las posibilidades físicas, la norma prohibe las reprochables o contrarias al interés de la comunidad (se puede beber mucho alcohol, pero no se podrá por encima de ciertos umbrales cuando se conduce un vehículo).

 

Pero vayamos ya al uso legal del “poder/ se o no poderse” en la regulación de los órganos colegiados de la Ley 40/2015.

 
1.“Poder” absoluto
 

Los órganos colegiados de las distintas Administraciones Públicas en que participen organizaciones representativas de intereses sociales, así como aquellos compuestos por representaciones de distintas Administraciones Públicas, cuenten o no con participación de organizaciones representativas de intereses sociales, podrán establecer o completar sus propias normas de funcionamiento” (art.15.2)

 

Aquí el “podrán” encierran una potestad omnímoda e incondicionada. Un cheque en blanco para vaciar las previsiones legales en esta materia.

 

2. “Poder” tácitamente formulado
 

El acuerdo de creación y las normas de funcionamiento de los órganos colegiados que dicten resoluciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros deberán ser publicados en el Boletín o Diario Oficial de la Administración Pública en que se integran. Adicionalmente, las Administraciones podrán publicarlos en otros medios de difusión que garanticen su conocimiento. (art.15.3)

 

A veces se utilizan fórmulas formalmente imperativas pero sin cerrar interpretaciones que las convierten de facto en potestativas. Nótese que nos encontramos con una fórmula imperativa “deberán ser publicados” junto a una potestativa “podrán publicarlos”. Este diferente régimen de publicación hace pensar en que distintas serán las consecuencias de la falta de publicación según se trate del Boletín oficial o de otros medios complementarios.

 

El problema es que no queda claro, y la jurisprudencia precisará si esta publicación, que es imperativa, es condición de validez, o solo de eficacia, o mera formalidad que ni invalida ni hace eficaz. Y ello porque si consideramos que tal falta de publicación oficial carece de efecto invalidante, el resultado es que será indiferente publicarlo o no, o sea, que formalmente se impone la publicación pero materialmente es “potestativa” (pues da igual hacerlo que no).

 

A mi juicio, las normas de funcionamiento de los órganos colegiados “participan” de cierto parentesco con la naturaleza reglamentaria, por su vocación de generalidad y permanencia, y marco de adopción de otros actos, lo que parece empujar (al igual que en las Relaciones de Puestos de Trabajo) a considerar su publicación una condición de eficacia. Así y todo subsistirá el problema cuando esa norma no se haya publicado pero la conozcan los miembros del propio órgano colegiado, de manera que no podrían oponerse a su aplicación, a diferencia de los terceros destinatarios de los acuerdos que podrían objetar la ineficacia de las normas y consiguientemente de lo acordado.

 
3. “Poder” subjetivamente impreciso
 

Todos los órganos colegiados se podrán constituir, convocar, celebrar sus sesiones, adoptar acuerdos y remitir actas tanto de forma presencial como a distancia, salvo que su reglamento interno recoja expresa y excepcionalmente lo contrario. (art.17.1)

 

Aquí el “podrán” contempla una facultad de los órganos colegiados, pero no de todos, de manera que es una potestad “subjetivamente” limitada ya que no podrán hacer uso de la misma los órganos cuyo reglamento lo prohíba expresamente. Y en todo caso hay que insistir en que es un término potestativo, salvo que exista reglamento interno que imponga la sesión virtual o salvo que el propio órgano colegiado (o incluso me atrevería a decir que a criterio de su Presidente, al no existir prohibición reglamentaria en contra) así lo dispongan, y lógicamente salvaguardando las garantías de identidad y voluntad de los participantes por medios electrónicos

 

Los órganos colegiados podrán establecer el régimen propio de convocatorias, si éste no está previsto por sus normas de funcionamiento. Tal régimen podrá prever una segunda convocatoria y especificar para ésta el número de miembros necesarios para constituir válidamente el órgano. (art.17.3)

 

Otra vez una potestad de autoorganización pero bajo similar restricción: solo podrán fijar sus propios criterios para las convocatorias si existe una laguna en su régimen normativo interno.

 
4. “Poder” atribuido “sensu contrario”
 

No podrá ser objeto de deliberación o acuerdo ningún asunto que no figure incluido en el orden del día, salvo que asistan todos los miembros del órgano colegiado y sea declarada la urgencia del asunto por el voto favorable de la mayoría. (art.17.4)

 

Aquí nos encontramos un “podrán”, formulado sensu contrario. En efecto, la formulación de la excepción encubre realmente una habilitación que significa realmente que “podrá tratarse un asunto fuera del orden del día si asisten todos los miembros del órgano y se declara su urgencia por voto mayoritaria”.

 
5. “Poder” impreciso en su titular.

Podrán grabarse las sesiones que celebre el órgano colegiado. El fichero resultante de la grabación, junto con la certificación expedida por el Secretario de la autenticidad e integridad del mismo, y cuantos documentos en soporte electrónico se utilizasen como documentos de la sesión, podrán acompañar al acta de las sesiones, sin necesidad de hacer constar en ella los puntos principales de las deliberaciones. (art.18.1)

 

Aquí nos encontramos con un “podrán” tan despersonalizado que no se sabe quien está llamado a ejercer su uso. En efecto, se trata de una doble norma potestativa. Una de primer grado que faculta para grabar las sesiones (no obliga). Y una de segundo grado, para el caso de hacer uso de la primera facultad, pues si se graban las sesiones se “podrán acompañar al acta de las sesiones” las grabaciones (¡y se ahorra el secretario de resumir las deliberaciones!).

 

Aunque hay que reconocer que las grabaciones de todas las sesiones de los órganos colegiados y su inclusión adjunta al Acta es algo que a medio plazo será admitido con naturalidad y generalidad, en sus primeros tiempos se presentará como una manzana envenenada. Habrá recelos y dudas enormes. No olvidemos que la sombra de la “grabación” de lo que se dice afecta a la serenidad del debate, impone contención y prudencia y como no, pondrá freno a muchas situaciones en que “a puerta cerrada” se vertían motivaciones propias de la desviación de poder.

 

El problema de estas potestades es quien es el sujeto del “podrá”, esto es, quien decidirá si deben o no grabarse las sesiones, si la grabación admisible es solamente de sonido o audiovisual; si se graba toda o parte de las sesiones, si cabe limitarla a un punto del orden del día, o excluirla motivadamente. Muchas cuestiones a zanjar en un buen reglamento interno del órgano, pero si lo silencia, quien decidirá: ¿el Presidente o el órgano?. Habrá que estar al reparto competencial del órgano, pero si no existe previsión expresa cabrían tres posibilidades teóricas. O lo decide el Presidente, o lo decide el Secretario, o lo decide el plenario de dicho órgano mediante votación previa inmediatamente antes de la sesión que debe abordar el asunto.

 

Como es cuestión no resuelta por el derecho positivo, aunque podría argumentarse que se presume tal competencia en manos del plenario o que, por su funcionalidad práctica, correspondería al Secretario, personalmente me inclino por atribuirla al Presidente del órgano.

 
6. «Poder» impreciso en sus presupuestos objetivos
 

En el ámbito de los órganos colegiados de la Administración del Estado es interesante el art.20.3: “Salvo que no resulte posible, las convocatorias serán remitidas a los miembros del órgano colegiado a través de medios electrónicos, haciendo constar en la misma el orden del día junto con la documentación necesaria para su deliberación cuando sea posible, las condiciones en las que se va a celebrar la sesión, el sistema de conexión y, en su caso, los lugares en que estén disponibles los medios técnicos necesarios para asistir y participar en la reunión.

 

En este caso se ha pasado del verbo “podrán” al adjetivo “posible”, que en este caso adolece de concreción. En efecto, el problema es que no nos aclara las condiciones en que debe considerare que no es “posible” remitir las convocatorias, ni cuando no es “posible” acompañar la documentación propia del orden del día. ¿A qué tipo de “imposibilidad” se refiere?. ¿Imposibilidad física, imposibilidad legal, imposibilidad presupuestaria, imposibilidad técnica?. Muchas interpretaciones y el legislador ha dejado un “adjetivo” cojo, pues no se conoce su alcance. Se ha quedado con fijar como condición que sea “imposible” pero no nos dice si se refiere a todo tipo de imposibilidad o a alguna causa en concreto.

 

Imaginemos unos sindicatos en que la patronal les proponga un texto de un convenio que reconozca el derecho a vacaciones salvo “que no sea posible”. ¿Qué harían los sindicatos? Protestar y exigir mayor concreción y no un concepto tan abierto e indeterminado como peligroso. Ese concepto de “imposible” pertenecería a una subcategoría dentro de los “conceptos jurídicos indeterminados”: los conceptos jurídicos indeterminados multívocos (Ej. circunstancias imponderables), en contraposición a los conceptos jurídicos indeterminados unívocos (Ej. necesidades del servicio).

 

En fin, baste este post de urgencia para mostrar las ricas posibilidades interpretativas que se abren en materia de órganos colegiados cuando entre en vigor la Ley 40/2016 (el 2 de Octubre). ¡Y todas girando en torno a una palabra simple!.

 

Supongo que para entonces la mayoría de las reglamentaciones internas de los órganos colegiados apurarán la regulación para disipar dudas y lagunas (e incluso como técnica muy castiza, se aprobarán reglamentos-tipo o “plagiarán” por aquello de no experimentar lo que ya está inventado), ello sin olvidar la supletoriedad paternalista de la normativa estatal.

 

Y si subsisten las dudas, pues confiemos en que para entonces, el profesor Valero sabiamente nos lo aclare con estudios mas razonados y certeros que este rápido y modesto apunte aquí vertido, o nos ilumine desde su blog.

 

Y si no, como siempre, la jurisprudencia tendrá la última palabra. Y aquí podemos empezar otra vez… ¿qué jurisprudencia?, ¿la territorial, la del Supremo, la del Constitucional?.

 

¡¡¡ Qué bonito el Derecho que pese a ese nombre inequívoco nos ofrece senderos tan tortuosos !!!