Prostitución: ¿Tolerar, regular o prohibir?. Un agujero negro en el Estado de Derecho (II).

Prosigue Sevach analizando el fenómeno del contraste entre la realidad del fenómeno social de la prostitución y la paradójica falta de regulación del mismo.

6. Deteniéndonos en la cruda actualidad, en España se asiste a una de las más curiosas paradojas del Derecho:

a) La realidad es tozuda: la prostitución es un mercado creciente e implantado socialmente (se cifran en 400.000 las prostitutas en activo en amplia gama: alto standing, clubs de carretera, callejeras, a razón del 30% nacionales y el resto extranjeras, buena parte de ellas «sin papeles», lo que por sencillo cálculo lógico nos permite apreciar la enorme magnitud de clientes anónimos).

Basta asomarse a las páginas de los anuncios de los periódicos, sufrir la avalancha de anuncios televisivos pasada la medianoche, visionar películas nacionales y extranjeras, viajar por carreteras sembradas de luces de neón, pasear por zonas marginales, y sobre todo, conversar con cualquier ciudadano, para darse cuenta que, salvo oposición enraizada en ciertas ortodoxias religiosas, es una actividad en vía de hecho que está tolerada, reconocida y aceptada con naturalidad por la inmensa mayoría de la sociedad, lo que reclama el reconocimiento del derecho.

b) La Administración tributaria y de la Seguridad Social, tan intransigente en el control de quien percibe renta por algún concepto o trabaja por cuenta ajena, observan impasibles un fenómeno que mueve infinidad de «trabajadores» y «euros». Se calcula que el negocio mueve mas de 30.000 millones de euros anuales en España, con lo que si se aplicase el 16% de IVA por servicios, pues la hacienda pública recaudaría otros 4.800 millones de euros.

c) La Administración sanitaria, a pesar de su predilección por la propaganda mediática preventiva, elude ese Guantánamo sanitario de las enfermedades de Transmisión Sexual que son los lupanares, burdeles, barrios marginales y polígonos industriales donde se desarrolla esa actividad y donde miles de confiados usuarios juegan a la ruleta rusa del sida, la enfermedad venérea, o en el peor de los casos, en el engaño o atraco confiado. Bien es cierto que no se puede demonizar todo el sector, ya que existe un significado círculo de empresarios, que desde la transparencia y colaboración con la Administración, aspiran a dignificar el sector y normalizar su actividad asegurando salud y derechos de los usuarios. Y si existe esa actitud responsable, bueno será desde el poder público facilitar su expresión en términos de calidad de los servicios, libertad de las trabajadoras y seguridad de los usuarios.

7. Los tribunales salen del callejón sin salida de enfrentarse a una actividad no regulada pero con implantación social, bajo diverso criterio, según su perspectiva jurisdiccional.

a) Así, los Tribunales penales reprochan el delito de proxenetismo y los que atentan contra la libertad sexual. Así, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 1998 afirma que: » Se trata pues, de proteger la libertad sexual, y con ella, la dignidad de la persona, de quienes se encuentran en riesgo de ser compelidos, de cualquier forma, al ejercicio de la prostitución y la de quienes ya la ejercen para el supuesto de que quieran dejar de traficar con su propio cuerpo«.

b) Los Tribunales de lo social reconocen la existencia de una relación laboral, tal como la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias: de 4 de febrero de 1988), 21 de octubre de 1987, 14 de mayo de 1985, 25 de febrero de 1984 y 3 de marzo de 1981, que señalan que «el hecho que las empleadas pudieran gozar de cierta libertad para realizar sus iniciativas de captación de clientela, y cierta libertad de horario de permanencia en los locales de alterne, y que pudiera no acreditarse taxativamente su modo de retribución, no desvirtúa la relación laboral dado que la mayor o menor flexibilidad en el ejercicio de la facultad de dirección del empleador depende de la propia naturaleza de las tareas encomendadas al trabajador, y en el caso de las referidas empleadas, su modo de trabajo por comisión predica el reconocimiento de una cierta autonomía de horario, jornada y retribución en la prestación de su actividad«.

c) Los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo suelen confirmar las Actas de la Inspección de Trabajo frente a los clubs de alterne donde se acumulan extranjeras bajo la apariencia de simples inquilinas. Es el caso de la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 8/9/05 (rec.727/2001) o de la STSJ de Madrid de 16/1/07 (rec.1321/2003), la cual prudentemente matiza que «No le corresponde a este Tribunal establecer ningún tipo de valoración moral sobre la actividad desarrollada ni mucho menos sobre el derecho de las mujeres que se dediquen a dicha actividad a disponer de un alojamiento digno». Finalmente la STS 15-2-2005, rec. 6927/1999 «Pues bien, sobre la figura concreta del captador/a de clientes o camarera/o de alterne el orden jurisdiccional social ha venido reconociendo su acogida en el ámbito del contrato de trabajo (SSTS 14-5-1985, 21-10-1987, 4-2-88), por lo que queda ya anticipado el reconocimiento de su «licitud» como medio de vida a los efectos del artículo 26.1.f) de la Ley de Extranjería y, lógicamente, si tiene este carácter como actividad realizada por cuenta ajena en régimen de contrato de trabajo la misma licitud debe reconocerse para el supuesto de realización por cuenta propia, como así está acogido expresamente en el ámbito comunitario europeo (ROUX, sentencia 5-2-91).«

8. En el plano normativo, el único paso adelante ha venido de la mano del pionero Decreto 217/2002, de1 de Agosto, de la Generalitat de Cataluña, que reglamentó los locales donde se desarrolla tal actividad. Ahora bien, se limita a regular los locales de prostitución, marca unas condiciones de higiene y seguridad para los clientes, y para mejorar las conflictivas relaciones con el vecindario (horarios, ubicación, etc.). Dicho Decreto ha dado lugar a desarrollos en las Ordenanzas municipales, caso de la Ordenanza Municipal de las Actividades y de los Establecimientos de Pública Concurrencia de Barcelona (BOPA 16-7-03), cuya impugnación por la Asociación Catallana de Clubs de Alterne fue desestimada en su práctica integridad por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña de 16 de Mayo de 2007 (rec.4597/2007). Tal perspectiva se queda corta, pero menos es nada.

9. Recientemente se barajaba un anteproyecto de ley catalana que para desterrar la prostitución callejera contemplaba no solo multas para los clientes sino la publicación de sus nombres en boletines oficiales, medida de tintes inquisitoriales que recuerda a la «ley seca» americana de la prohibición de alcohol, o mas apropiadamente a la «ley casta», y es sabido que aquella ley seca no acabó con el tráfico de alcohol ni con los alcohólicos, de igual modo que la propuesta de ley italiana para sancionar a los clientes dio lugar a la propuesta de las prostitutas de Padua de compensar a los sancionados con «servicios gratuitos».

10. Lo deseable es que se acometa tal regulación con alcance legal y general, aunque eso sí, con tintes fuertemente restrictivos (una especie de regulación que metafóricamente calificamos en «libertad vigilada»). Sevach propone que, en tanto no se alce en prioridad para la clase política (a pesar que en las distancias cortas, la inmensa mayoría de los políticos de toda ideología consideran que es un problema que merece regulación legal), se impulse una ley estatal bien por iniciativa popular (tan solo 500.000 firmas) o bien por iniciativa de Asambleas autonómicas (a su vez espoleadas por iniciativas populares, llegado el caso), de forma que se de cumplimiento a dos mandatos constitucionales. El primero, el respeto a la SEGURIDAD JURÍDICA que fija el art.9.3 CE. El segundo, el respeto a la DIGNIDAD de la persona que ampara el art.10 CE. Y en todo caso, es evidente que tal regulación positiva de la actividad ha de apoyarse en el consentimiento del interesado para ejercerla, en su madurez de criterio y en la existencia de condiciones laborales como los restantes trabajadores del Estado.

11. Lo curioso es que la resistencia a tal regulación no proviene de las afectadas, sino de personas que se rasgan las vestiduras ante la supuesta claudicación de un Estado que, o bien, puede llegar a reconocer legislativamente que existe tal tráfico humano, o bien que no es capaz de ofrecer una alternativa mas ventajosa a quienes allí se emplean. O sea, que mejor que una solución parcial es ninguna solución. Absurdo. Hablar como obstáculo a la legalización del riesgo de consolidar conceptos manidos como patriarcado, machismo, esclavitud, cosificación o pomposos términos similares está bien para foros de desocupados, teóricos del mundo feliz o fundamentalistas de conceptos políticamente correctos, pero ciertamente resultan:

a) Distantes de la realidad pura y cruda del fenómeno sociológico de la prostitución;

b) Intolerantes con el derecho del colectivo de prostitutas, que hoy día cuentan con organizaciones representativas, y que reclaman ese marco normativo garantista;

c) Puerilmente escépticos sobre las posibilidades del Estado de Derecho para regular una situación, y con ello, atajar con firmeza las perversiones (explotación, tráfico, etc).

Respecto de la indignidad de «vender el cuerpo» no parece que sea un argumento sólido en tiempos en que la prestación de servicios físicos por cuenta ajena, como albañiles, carpinteros, braceros, salvavidas, basureros, porteadores, mineros, pescadores, guardajurados o similares, suponen el alquiler no solo del tiempo sino de la actividad puramente física (o corporal) por cuenta de un empresario. Además, precisamente la legalización debe orientarse a garantizar que tal prestación de servicios se haga en condiciones de dedicación y salud que no suponga una humillación o esclavitud para la prostituta, sino una relación de servicios libremente consentida. La violación de los derechos de la mujer arranca allí donde pierde su capacidad o voluntad para administrar libremente su tiempo y anatomía.

12. Tampoco faltan posiciones religiosas de rechazo a la legalización, especialmente desde la perspectiva cristiana (y respetables en cuanto respondan a convicciones íntimas), aunque bien podía tenerse en cuenta que para la Biblia no son extrañas las prácticas de prostitución: las hijas de Lot cometieron incesto con su padre para tener hijos; Agar fue poseída por Abraham, ya que su esposa era estéril; Jacob se explayó con sus criadas para aumentar el número de hijos; Dalila se entregó a Sansón no por amor sino para acabar con él; y ello sin olvidar la naturalidad con que Salomón se ocupaba de centenares de concubinas. Y si bien el Deuteronomio prohibe la prostitución (Deut.,XXIII,7), ésta se refiere sólo a las hebreas, con lo que las extranjeras bien podían destinarse a tal oficio. Es más, la prostitución se consideraba muy natural y una salvaguarda de la virginidad de las solteras y del derecho de propiedad de los hombres (Gen. 38:12-19; Jos. 2:1-7). Además Dios ofrece salvación, perdón y aceptación a las prostitutas, particularmente en, Mateo 21:31-32, «Jesús les dijo: De cierto os digo que los publicanos y las rameras van delante de vosotros al reino de Dios. Porque vino a vosotros Juan en camino de justicia, y no le creísteis; pero los publicanos y las rameras le creyeron; y vosotros, viendo esto, no os arrepentisteis después para creerle». En suma, que aunque la doctrina de la Iglesia sea muy respetable en censurar la prostitución, desde la perspectiva de un Estado aconfesional, bien puede regular un fenómeno social, y bien entendido que una cosa es «regular» y otra muy distinta «fomentar».

13. Y para regular tal actividad bien pueden utilizarse otra técnicas de Derecho administrativo de otros sectores fuertemente intervenidos y plagados de garantías. Así, la regulación de la prostitución podría inspirarse en la regulación de l juego (fuertes tasas o impuestos, régimen riguroso de idoneidad y bonhomía de los titulares de las autorizaciones, restricciones de la publicidad, condiciones idóneas de los locales, tutela máxima de los menores, etc), o bien en la regulación de tutela ambiental sobre empresas de riesgo (ubicaciones restrictivas, fijación de estándares máximos de espacio o actividad…, etc); o en la regulación de la venta ambulante o mendicidad (prohibición absoluta de la «venta» callejera, esto es, de la prostitución callejera, que sí presenta tintes denigrantes, etc); o en la regulación fiscal (creando Impuestos vinculados al sector y afectados a la creación de Fundaciones o actividades de sensibilización ciudadana o a la reinserción de prostitutas en otros ámbitos laborales); o en la regulación de la seguridad social de los autónomos (creando un régimen especial para quienes ejercen con autonomía tal atividad); o en la regulación de extranjería (creando en el ámbito de la prostitución, incentivos sustanciosos – no simplemente la regularización de situación ilegal- a quienes denuncien proxenetas…; o en la regulación urbanística (al igual que se consiguió ubicar en polígonos industriales las actividades molestas, bien podrían crearse zonas urbanísticamente excluidas de tales actividades). En particular Sevach propondría, por paralelismo, la aprobación en el trámite de concesión de la licencia de actividad en locales específicos, de una Declaración de Impacto Social por parte de un Comité específico con presencia de Ayuntamiento, Comunidad Autónoma y organizaciones sociales representativas sin ánimo de lucro, con el fin de evitar que tales actividades puedan ubicarse en entornos sobresaturados o con proximidad de centros sociales o educativos, etc. En fin, que técnicas jurídicas hay sobradas para poder regular esta actividad y salvaguardar los bienes jurídicos de nuestro Estado social, esto es, el interés de los menores evitando su implicación en esta actividad, el interés de la salud tanto de profesionales como de usuarios, y los intereses generales del Estado.

14. Si no hay regulación, salvo ciertos ámbitos empresariales donde se ha optado por la autorregulación responsable de las prácticas del sector, subsisten numerosos establecimientos opacos, donde el catálogo de posibles problemas es extensísimo:

a) Embolsamiento de extranjeros sin autorización de estancia ni permiso de trabajo.

b) Caldo de cultivo de proxenetas.

c) Semillero de enfermedades venéreas.

d) Enriquecimiento de profesionales al margen de su deber de tributar.

e) Orfandad de la Seguridad Social de las profesionales.

f) Estigma social de reproche.

g) Publicidad engañosa.

h) Menoscabo de los derechos de los consumidores y usuarios.

i) Potencialidad de entorno delictivo (droga, chantaje, violencia, etc).

j) Marginación normativa de las trabajadoras que lleva a la marginación social.

k) Condición «cuasiclandestina» de los locales que disuade de su utilización como cauce de liberación de energías sexuales, con el riesgo de buscar otros cauces que violenten voluntades ajenas.

15. No deja de ser una burla a la razón que las energías políticas se agoten en buscar lo políticamente correcto, para que en vez de denominarse prostitutas (por su posible connotación denigrante) sean calificadas «mujeres horizontalmente accesibles». O el caso del Reino Unido que está en trance de eliminar de sus textos legales criminales el término «prostituta» y sustituyéndolo por la fórmula (tan críptica como estúpida) de «persona que vende sexo constantemente» y entendiendo por «constantemente» el realizar un mínimo de dos transacciones mensuales. Esta visión mercantil del problema recuerda la original pero arriesgada tesis de la polémica escritora Ester Vilar que allá por los años setenta escandalizó a la ciudadanía al intentar demostrar en su obra «El varón domado», que la esposa es una prostituta encubierta que comercia con su cuerpo para conseguir estabilidad vital y un nicho familiar, partiendo de que toda doma animal se basa en el principio del látigo y el terrón de azúcar, de forma que en el negocio del matrimonio, la mujer renuncia a una líbido (potencialmente extensa) optando por entregar la exclusividad de su sexo, al varón (cuya líbido es mas urgente aunque potencialmente menos intensa), y ello a cambio de una estabilidad en las atenciones terrenales y económicas de éste.

16. En definitiva, considera Sevach que los problemas que no se resuelven, o maduran o se pudren. Por eso, Sevach considera a modo de conclusión (personal y como tal, discutible) que el lema de la sensatez en esta materia podría ser: «con la prostitución obligada, tolerancia cero; con la prostitución voluntaria, regulación por entero».

P.D. Finalmente, me he enterado de la web «barrio rojo» que afronta con valentía y de forma documentada esta cuestión.