Informatica y Derecho

Ley de punto final de las descargas ilegales al estilo de Francia y Reino Unido: Un lobo feroz con colmillos inconstitucionales

Ley de punto final de las descargas ilegales al estilo de Francia y Reino Unido: Un lobo feroz con colmillos inconstitucionales

Las entidades de tutela de derechos de la propiedad intelectual y empresas audiovisuales no escatiman esfuerzos para frenar las descargas de música y películas por Internet. Tras el triunfo del canon digital, y con la ansiedad propia del tigre que prueba carne humana, desean hincar de nuevo el diente sobre el legislador para que, siguiendo el ejemplo francés y británico, con tres avisos al estilo taurino las operadoras procedan al corte del acceso telefónico a Internet ( o reducción de la banda ancha) para los sospechosos de quebrantar derechos de privados de autor.

Los problemas jurídicos para implantar tan expeditivas medidas en España son de gran calado. Al igual que Lucero clavó las 99 tesis a la puerta de la Iglesia frente a las bulas papales, Sevach cuelga de la red las siguientes 16 tesis frente a la sombra de una futura Ley española que siguiendo el modelo inglés o francés haga peligrar la libertad de descargas por Internet. Quede claro, que el problema no es que se tutele la propiedad intelectual ya que las descargas masivas, abusivas o con ánimo de lucro han de ser atajadas. La cuestión radica en que la cómoda solución de responsabilizar de la vigilancia a las operadoras de telefonía supone convertirlas en una especie de cruce de Harry el Sucio ( yo soy la Ley) y James Bond (con licencia para matar). No es cuestionable el fin, sino el medio propuesto. No vale todo en el Estado de Derecho. Veamos de forma sencilla y clara el problema, sin latinajos ni engolamientos jurídicos.

I. El primo de Zumosol al servicio de las entidades gestoras de la propiedad intelectual. El Estado muestra su paternalismo y debilidad ante las entidades gestoras de los derechos intelectuales, en su día aprobando la cuestionable ley del canon digital, y ahora haciendo peligrar un servicio de interés general para favorecer un interés económico particular. Y es que el servicio de Internet, crece exponencialmente en usuarios como fuente de información, formación y relación. La única justificación para cortar el suministro de un servicio público o un servicio de interés general como es la conexión a Internet, es la tutela de bienes jurídicos de orden público (penales o administrativos) o bien por incumplimiento de la contraprestación del servicio (impago), pero nunca debe la Ley autorizar que una persona jurídica privada interpuesta (operador) adopte una medida coercitiva sobre un usuario para beneficio de un interés puramente económico de un tercero (titular o gestor de propiedad intelectual). Se estaría convirtiendo a las operadoras en una suerte de “cobradores del frac” o mas bien “cobradores de la red” por cuenta de particulares. Algo así, como privar del suministro de agua potable a quien sospeche la compañía que en ocasiones la utiliza para fregar y perjudicando a los fabricantes de detergentes.

II.Dando velas en el entierro. Una Ley de punto final a las descargas que responsabilice a las operadoras del control, supone interferir en la libertad de empresa. Las compañías telefónicas son entidades privadas, en régimen de libre competencia, y la imposición de una obligación de su prestación, como es, cortar el suministro o conexión a internet por motivos diferentes al impago, ha de venir de la mano de una Ley o una decisión judicial. Una cosa es cortar la línea por el impago (se enmarca en la relación comercial bilateral usuario-operadora) y otra muy diferente es cortar la línea por el incumplimiento supuesto del usuario respecto de las obligaciones con un tercero ( se trata de una relación triangular bastarda usuario-operadora- titulares o gestores de propiedad intelectual).

III.Poniendo el cascabel al gato. Lo difícil para el legislador es fijar el umbral de castigo o la calificación de la “descarga ilegal”. O sea, el número de descargas y la unidad de tiempo en cuyo desarrollo se considera una descarga “ilegal” a los efectos de que la operadora adopte medidas punitivas. También resulta una cuestión espinosa el modo técnico de discriminar si una descarga persigue o no ánimo de lucro, ya que no puede tratarse igual lo que es desigual. Si el umbral de castigo es generoso no cumplirá su función y si es restrictiva asfixiará a los internautas.

IV.El cartero no llama dos veces. Se barajan dos o tres avisos previos al corte de la línea de internet, para escudarse en el castizo “el que avisa no es traidor”, pero la cuestión no es avisar una,dos o una docena de veces, ya que puede producirse una estratégica migración del avisado entre operadoras o con personas interpuestas.

V.El Santo Oficio resucitado. La medida atenta contra las mas elementales garantías ciudadanas. Si el Estado para adoptar una medida sancionadora frente a un ciudadano ha de contar con una ley habilitante, respectar unas garantías procedimentales y asegurarse de la culpabilidad del expedientado…¿qué razón hay para otorgar amparo legal a un sistema sancionador en manos privadas- el operador- por cuenta privada, de rancio sabor feudal e inquisitorial?. Si existen casos sangrantes ( con sospechas de que se efectúan descargas con ánimo de lucro, masivas o gravemente atentatorias de derechos de terceros) y consideran las entidades gestoras que hay motivos para evitar el abuso…¿no será mas ajustado a las garantías constitucionales, establecer una entidad pública independiente, al estilo de la Agencia de Protección de Datos, para que con imparcialidad y plena prueba, proponga las medidas sancionadoras?. De hecho en el caso francés la autorización para formular avisos procederá de una entidad imparcial y bajo la supervisión judicial.

VI. La caza del presunto culpable. La prueba de la descarga ilegal, por el operador telefónico, resulta diabólica, por ser difícil desbrozar, por un lado, la descarga legal de la ilegal (separar las churras de las merinas), y por otro lado, para identificar al responsable dentro de quienes tienen acceso a la misma línea. Culpar al titular de la línea es expeditivo pero no justo: piénsese que en materia de infracciones de tráfico, si la guardia civil no detiene al infractor se le brinda la oportunidad de identificar al responsable para orientar el procedimiento sancionador frente a éste.

VII. Matar pájaros a cañonazos. La medida es contraria al principio de proporcionalidad. La conexión a internet no sólo sirve para posibles descargas ilegales, sino para fines empresariales, educativos o sociales totalmente legítimos, por lo que la amputación de la mano por el dedo gangrenado resulta a todas luces excesiva.

VIII. Todavía hay clases. La medida es contraria al principio de equidad. Quien tenga mayor capacidad económica, o acceso a varias sedes, o pueda permitirse contratar varias líneas, podrá jugar a la ruleta de las descargas mas veces que quien tenga tan sólo una puerta de acceso a la descarga de contenidos.

IX. Tomarse la justicia por la mano. Si se adoptase la medida propuesta, ello supondría consagrar el principio de ejercicio arbitrario del propio derecho. El Ordenamiento prohibe que nadie se tome “la justicia por su mano”, y lo que no debe hacer el legislador es establecer un atajo legal que permita que los titulares de derechos de propiedad intelectual puedan “tomarse la justicia por su mano” y fuera del ejercicio normal de las acciones civiles y penales ante los órganos jurisdiccionales.

X. La lista negra. La consecuencia de tal medida legal será la existencia de “listas negras” de piratas, manejadas por los operadores para evitar que los sospechosos eludan el castigo, lo que resultará de muy difícil encaje con la protección de datos personales con amparo constitucional.

XI. Camarón que no nada, se lo lleva la corriente. Pronto el mercado discriminará entre operadoras severas en los castigos y optará por las operadoras generosas. Con ello se producirán migraciones de usuarios y se alterará la transparencia del mercado.

XII Todos propietarios, pero unos mas propietarios que otros. La medida supondría una discriminación o privilegio de los “propietarios intelectuales” sobre los “propietarios reales”. Y es que por igual criterio, podrían los fabricantes de coches que no cobren las letras de los coches vendidos, reclamar una modificación legal que imponga a las empresas titulares de gasolineras que no suministren combustibles a los vehículos cuyos propietarios no hayan pagado el precio.

XIII. El abuso de poner los huevos en dos cestas. Si la medida se consagrase legalmente tendría que ir acompañada de dos medidas accesorias. Por un lado, la supresión del canon digital (lo que no puede es venderse dos veces la moto, y si ahora se emplean cañones pues sobran las flechas). Y por otro lado, la imposición a las entidades gestoras o titulares de propiedad intelectual de un canon o precio, para sufragar los costes de las operadoras de telefonía, ya que éstas estarán prestando un servicio por cuenta y en interés de aquéllas.

XIV. La inquietante espada de Damocles. Tal medida hace padecer a la novedosa libertad informática, y que se extiende al derecho a recibir comunicaciones por ese cauce, sin que los usuarios tengan que soportar la espada de Damocles de uno o tres avisos, previos al corte del suministro, o en el mejor de los casos, a la reducción del ancho de banda, cuando su aplicación descansará en una entidad privada, rápida y en la práctica inapelable.

XV. Pagar justos por pecadores. Tales medidas hacen peligrar la justicia ya que en los casos de utilización de la red inalámbrica para hacer descargas ilegales la sorpresa está servida para el inocente titular de la línea..

XVI. La teoría del caos. El efecto de un corte de línea puede ser impronosticable. Por un lado, quienes tengan contratada a largo plazo la línea de conexión a internet,¿ tienen derecho a la devolución de lo pagado, sin penalización?.¿ Si alguien ve su línea cortada por error de la operadora o por ser inocente, tiene derecho a exigir responsabiidad con indemnización?.

3. Sin embargo, con toda seguridad, el ejemplo británico y francés no será seguido en España por varias razones:
a) Porque las exigencias constitucionales de reserva de ley requerirán un consenso político de difícil obtención.
b) Porque la eventual Ley que pudiera amparar tales medidas requerirá un generoso calendario de aplicación, medidas transitorias y un inexcusable desarrollo reglamentario que se tomará su tiempo
c) Porque la eventual Ley que se dicte tendrá que atravesar recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, y el Reglamento estará sometido al control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
d) Porque los conflictos que puedan suscitarse entre operador y usuario han de tener establecido un ámbito jurisdiccional de solución ( como alternativa al arbitraje voluntario) y ello implicará modificar la Ley Orgánica del Poder Judicial, para atribuir la competencia a uno u otro orden jurisdiccional (civil o contencioso-administrativo), y es sabido que obtener una mayoría de Ley Orgánica es extremadamente difícil dado el mapa electoral español.
e) Porque la concurrencia de competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas ( con flamantes atribuciones en sus Estatutos reformados) dificultará el consenso sobre tan espinosa materia que afecta a la sociedad de la información, la economía y el mercado.
f) Porque no tardará en llegar desde la Unión Europea la armonización de la regulación de tutela de los derechos de propiedad intelectual ante la sociedad de la información.

4. Por eso la prudente resolución del Parlamento Europeo de 10 de Abril de 2008 (num.2007/2155) sobre las Industrias Culturales de Europa, es plenamente acertada y no tiene desperdicio, ni por proceder de tan supremo órgano representativo ni por los términos en que se expresa: ” En el contexto de unos rápidos cambios tecnológicos y del mercado, y con objeto de asegurar que las industrias y los creadores culturales se beneficien del desarrollo de las plataformas digitales, insta a la Comisión a que se replantee la cuestión crítica de la propiedad intelectual desde el punto de vista cultural y económico, y pide a todos los agentes del sector, con la especial participación de los operadores de telecomunicaciones y los proveedores de servicios de Internet, la búsqueda conjunta de soluciones equitativas para los interesados, tanto pequeños como grandes, en aras del equilibrio entre las posibilidades de acceso a las actividades y contenidos culturales y la propiedad intelectual que garanticen una remuneración equitativa y real para todos los titulares de derechos, una verdadera libertad de elección para los consumidores y la diversidad cultural; a este respecto, señala que la criminalización de los consumidores sin ánimo de lucro no es una buena solución para luchar contra la piratería informática”.

5. En definitiva, pese a los manejos políticos y los grupos de presión, y a la obsesión de las entidades gestoras y productoras musicales por las descargas de música y películas, lo cierto es que España es un Estado de Derecho resistente a los atropellos. Hay otros mecanismos, bajo la tutela de entidades públicas y bajo supervisión judicial, para controlar las descargas abusivas y con plenas garantías para los ciudadanos. Y no se diga que el sistema de control existe en el Reino Unido, Francia o Estados Unidos, porque no todo es exportable jurídicamente, ni puede espigarse lo que interesa, pues afortunadamente en España las garantías constitucionales y judiciales son envidiables, y los pasos atrás no deben tomarse ni para coger carrerilla. A Sevach le parece que una Ley de punto final a las descargas que conceda ese poder feudal a las compañías telefónicas presenta un tufo parecido a una Ordenanza municipal que estableciese que los cantautores callejeros podrán ser expulsados de la vía pública a patadas por los dueños de las tiendas en cuya puerta se colocan. ¿Resucitará la ley de vagos, maleantes y cybernautas?.

0 comments on “Ley de punto final de las descargas ilegales al estilo de Francia y Reino Unido: Un lobo feroz con colmillos inconstitucionales

  1. Este post va a estar mucho tiempo en la sección “Marcadores” del navegador, ya que es utilizable tanto contra el canon digital como contra la persecución que contra los que se descargan películas de internet (y que levante la mano quien no lo haya hecho).

    Eso de que “si aprueban la ley, se quita el canon”, o regla XIII del “Abuso de poner los huevos en dos cestas”, despídete. En un país carroñero y tercermundista como es España, donde todavía cotiza alto el clientelismo, esto no pasará jamás. Se aprobará la Ley de punto final (o, como bien la denomina, de cybernautas vagos y maleantes) y seguirá intacto el canon.

    Y muy bien apuntar al tema de que la jurisprudencia estima que el acceso a la cultura (derecho fundamental) debe prevalecer sobre el de la propiedad privada (derecho-deber), y este se da siempre y cuando el contenido se obtenga sin querer lucrarse con él.

    Yo aún recuerdo la reunión que tuvo ZP con los representantes de los artistas, y lo absolutamente encantados que salían estos de la reunión. Ahora comprendo por qué.

    Y vamos a dejar claro una cosa: si a alguien le gusta un vídeo o una película, se la acaba comprando. Lo que no puede ser es comprarse un álbum de música por 2 canciones, que es lo que pasa hoy día, y que los sistemas de intercambio p2p permiten evaluar en calidad. ¡Cuántas películas bajadas de internet no habré visto yo que eran un bodrio y que me han permitido ahorrarme los 7 eurazos del cine!

    Por otro lado, a ver si prospera el recurso de la Asociación de Internautas contra el canon que, en mi opinión, es totalmente contrario al principio constitucional de presunción de inocencia (Artículo 9.3).

    PD. He estado viendo la Resolución del Parlamento Europeo, y no tiene desperdicio. Ya comentaré más adelante…

  2. Me parecen agudos y acertadísimos todos los análisis que haces en la entrada.

    No comparto la norma del canon digital que ahora ya se está aplicando sobre CD, DVD y otros soportes, entre otras muchas cosas porque hoy día están sirviendo mayoritariamente para que la gente archive sus datos de trabajo y sus propias fotografías…La música se escucha hoy con otros medios.

    Creo que si de lo que se trata es de que no exista piratería en vez de molestar a los ciudadanos, debería la industria sacar soportes que no sean suceptibles de copia.

    ¿Imagináis que hubiese un canon que incrementase el precio de los metales por a alguien se le ocurriese fabricar con ellos un coche que fuese copia de los modelos que ya existen en el mercado?

    Estoy también de acuerdo con lo que dice el anterior interviniente; la red nos permite probar lo que sin duda compraremos en el caso de que efectivamente nos guste.

    La red es un medio nuevo, pero ocurre exactamente lo mismo que con la radio y la música estos años atrás; primero oíamos canciones en la radio, las grababamos en cassettes, y -si nos gustaban- entonces comprábalos los discos.

    Hace años con el tema de las fotocopiadoras muchos creyeron que iban a dejar de venderse libros, y que iba a ser una gran ruina para los libreros… pero siguen vendiéndose libros como siempre.

    Esto no es más que una forma de llenar los bolsillos a unos cuantos.

    Ya está bien que se hagan leyes en favor de la SGAE… que -por cierto- ¿son públicas sus cuentas?…¿cuántos directivos viven de ella y cuánto ganan?…Ya que todos estamos financiándola por imperativo legal, también deberíamos tener derecho a conocer sus cuentas.

  3. Juanito

    Pues yo no veo tan claro que las operadoras no pasen a ser las ejecutoras de esta posible nueva ley, aunque se trate de compañias privadas.
    Bién que Telefonica está bloqueando el puerto 25 para evitar la salida de correos si tiene sospechas (fundadas se supone, aunque en los casos que conozco tengo mis dudas) que la conexión a internet se está usando para envio de spam. Y envia una carta de aviso (1 sola) sin siquiera confirmar la recepción por parte de la “victima” y punto.

  4. Maximilien Robespierre

    Está bien lo de la ejecutividad de los actos administrativos, pero que procedan de la Administración Pública al menos.
    Entonces me pregunto yo ¿para que estan los jueces? ¿ Que hay del Estado de Derecho si las facultades administrativas o judiciales respecto a los derechos fundamentales se transfieren a los particulares?
    Un despropósito.

  5. En fin, agradezco vuestros comentarios, y solo quiero concluir en que bienvenida sea la iniciativa prvada allí donde el sector privado es mas competitivo o menos ineficaz, pero donde hay que ejercer el temido poder sancionador o potestad de gravamen equivalente no caben delegaciones de facto en empresas privadas, y cuando se alude a los vicios de Telefónica o similares, pues buena lección es aprender la lección y conservar en la Administración, con todos sus defectos (pero con sus virtudes, que las tiene) la gestion.

  6. Este es solo el principio de una serie de abusos que se harán contra la gente de a pie. Si no protestamos entre todos esto se transformará en una caza de brujas, que al igual que en tiempos de la inquisición, solo tiene fines de llenar la bolsa de quienes ya tienen la bolsa bien llena. A costa de cobrar precios abusivos por productos de entretenimiento de dudosa calidad y bajo costo de producción, las empresas del espectáculo han sido como aspiradoras de dinero y quieren seguir manteniendo ese monopolio. Lamentablemente disponen de mucho dinero (nuestro dinero) para pagar a políticos que sigan por la huella que ellos les marcan. Protesten todo lo que puedan, en foros, en páginas de periódicos, envien cartas a los legisladores. Hagan valer su voto. Quéjense una y otra vez. Nunca mas deben quitarnos el dinero solo por una canción buena mientras el CD tiene 19 malas.

  7. Pingback: El Blog de Derecho Público de Sevach. » Proyecto de Ley de Economía Sostenible sobre internet: una chapuza jurídica insostenible

  8. Joseba

    No me creo lo de si te gusta lo compras. El ejemplo de las cassettes no es comparable, porque la calidad de un disco era muy superior a una cassette grabada. En una copia digital la calidad es idéntica o con pérdida inapreciable.

    Mi trabajo y mi barrio están llenos de gente con ordenadores dedicados a bajar pelis, música y videojuegos.
    Jamás compran nada original.

    Mi hijo es el único de su clase con juegos originales para su DS, porque en casa tenemos menos música, menos pelis en blu-ray y solo los juegos que de verdad nos gustan, pero todo legal.

    Da igual como lo justifiques, todos sabemos que hacer copias ilegales de una película es un delito: Robar siempre es robar. Alguno se sentirá un “pirata”, palabra aventurera, pero en realidad es un vulgar “chorizo”. Un pirata entraría a saco en el Corte Inglés y se llevaría una Play3 por la fuerza para luchar contra el gran capital. Un chorizo descarga un juego ilegal de forma anónima para luchar contra la industria, que puede ser una empresa de 20 trabajadores ¿Alguien se acuerda del PC-Futbol de Dynamic Multimedia? Valía 5 euros o algo así y la empresa quebró por la piratería (conozco gente que curraba allí. Muy triste).

    Mi propuesta de solución es la siguiente: Que se persiga (más duramente) al que vende o comparte contenidos que no son suyos, pero que al mismo tiempo se venda con cada contenido una licencia de forma que si luego se te estropea el cd el dvd y tienes que comprar otro, lleves tu licencia y (con un límite de por ejemplo 1 copia al año en el mismo soporte y 2 copias en otros soportes) pagues solo el coste del soporte.

    Así si compras una peli en dvd y luego la quieres en blu-ray que solo pagues lo que vale el blu-ray. Si se te rompe que solo pagues otro soporte, no por la película íntegra, que ya adquiriste una vez.

Gracias por comentar con el fin de mejorar

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Aprende cómo se procesan los datos de tus comentarios.

A %d blogueros les gusta esto: